Transposta diretiva sobre troca de informação fiscal;

Transposta diretiva sobre troca de informação fiscal
Foi publicada a proposta de lei que tem por objeto a obrigação à Autoridade Tributária de determinados mecanismos internos ou transfronteiriços com relevância fiscal, procedendo à transposição de uma diretiva comunitária. Em causa está a troca automática de informações obrigatória no domínio da fiscalidade em relação aos mecanismos transfronteiriços a comunicar. Da proposta resulta um regime jurídico integralmente novo.
A diretiva objeto de transposição – conhecida por DAC6 – estabelece um regime que assenta essencialmente em dois momentos. O primeiro é a obrigação de comunicação às autoridades tributárias dos Estados-Membros da União Europeia, de acordo com determinados critérios de conexão, mecanismos indiciadores de potencial risco de evasão fiscal, que apresentam estrutura transfronteiriça, por respeitarem a mais do que um Estado-Membro, ou a um Estado-Membro e um país terceiro. O segundo prende-se com a troca automática (e obrigatória) das informações assim recolhidas entre as autoridades tributárias comunitárias. A diretiva assume como objetivo um melhor funcionamento do mercado interno, desencorajando a utilização de mecanismos de planeamento fiscal transfronteiriços agressivos.
A integração coerente das vertentes interna e da União Europeia preconizada na proposta de lei ocorre essencialmente, como é compreensível por ocasião do primeiro dos dois momentos em que o presente regime assenta, que se traduz na comunicação às autoridades tributárias de mecanismos indiciadores de potencial risco de evasão fiscal. A integração coerente das vertentes interna e da União concretiza-se logo depois, quando se prevê a disciplina aplicável aos mecanismos transfronteiriços e aos mecanismos internos a comunicar. Considera-se que um mecanismo a comunicar apresenta estrutura transfronteiriça se respeitar a mais do que um Estado-Membro ou de um Estado-Membro e um país terceiro, sendo um mecanismo interno a comunicar aquele que, em função das suas caraterísticas objetivas, for apto a ser aplicado ou a produzir efeitos, total ou parcialmente, em território nacional e não seja um mecanismo transfronteiriço.
Nuclear no sistema normativo interno da presente proposta de lei é o conceito de “característica-chave – ballmark”. Estatui-se que a obrigação de comunicação à AT neles estabelecida pressupõe que os mecanismos transfronteiriços e internos contenham algumas dessas características-chave, que traduzem, objetivamente e por si mesmas, a indiciação de um potencial risco de evasão fiscal, incluindo o contornar de obrigações legais de informação sobre contas financeiras ou de identificação dos beneficiários efetivos.

Elementos informativos a dar

A proposta de lei identifica os elementos informativos a dar a conhecer à AT, relativamente a cada um dos mecanismos a comunicar, podendo a AT notificar o sujeito da obrigação de comunicação, para que este, num prazo razoável, esclareça, aperfeiçoe ou complete devidamente tais elementos informativos. Importa sublinhar que as caraterísticas-chave não traduzem uma efeitiva situação de evasão fiscal e, menos ainda, uma antecipação de qual deva ser a reação das autoridades tributárias face às situações tributárias reveladas pelos mecanismos comunicados. As características-chave, por si mesmas e dada a sua configuração objetiva, traduzem a indiciação de um potencial risco de evasão fiscal.
Relevante é ter-se presente que uma tal indiciação de um potencial risco de evasão fiscal, traduzida pela caracterítica-chave em si mesma, é o quanto basta para o estabelecimento da obrigação de comunicação de qualquer um dos mecanismos que contenha, pelo menos, uma das características-chave tipificadas. Sem necessidade, portanto, de qualquer definição de evasão fiscal ou de planeamento fiscal agressivo. Mais do que definir conceitos, compete ao legislador enunciar as realidades factuais que integram a previsão normativa e estatuir as respetivas consequências jurídicas.
Assim que seja identificada uma situação que possa suscitar o dever de comunicação ao abrigo da presente lei, o intermediário notifica o contribuinte relevante para que este comunique o mecanismo à AT. No caso de esta comunicação não ser cumprida pelo contribuinte relevante no prazo estabelecido, é o intermediário a fazê-la. Ou seja, o intermediário não está totalmente dispensado do dever de comunicação, respondendo de forma subsidiária, sendo o primeiro e o último garante do cumprimento da obrigação consagrada no diploma, caso o contribuinte relevante não cumpra com o referido dever. Acrescente-se que as informações comunicadas à AT ficam abrangidas pelo sigilo fiscal.

Diretiva reltiva a assimetrias híbridas

Foi também transposta a diretiva relativa às disposições respeitantes a assimetrias híbridas, no âmbito das chamadas ATAD 1 e 2, estabelecendo regras destinadas a neutralizar os efeitos das assimetrias híbridas em consonância com as regras recomendadas no relatório final da ação 2 do plano BEPS. Considera-se “acordo estruturado” um acordo que envolva uma assimetria híbrida em que o resultado da assimetria seja considerado no preço fixado nos termos do acordo ou um acordo que foi concebido para produzir um resultado de assimetria híbrida, salvo quando não possa ser razoavelmente expectável que o sujeito passivo ou uma empresa sua associada tivesse conhecimento da assimetria híbrida e não tenham beneficiado de parte do valor da vantagem fiscal resultante da assimetria híbrida.
Não concorrem para a determinação do lucro tributável os gastos incorridos ou suportados, na medida em que correspondam a pagamentos, ainda que ficcionados, despesas ou perdas com origem, incorridas ou sofridas em outra jurisdição, relativos a uma assimetria híbrida que dê origem a uma dupla dedução. Correspondam a igual situação, mas em território português, relativamente a uma assimetria híbrida que dê origem a uma dupla dedução, exceto quando essa dedução seja recusada na jurisdição do investidor ou que dê origem a uma dedução sem inclusão que não corresponda a rendimentos tributáveis ao abrigo da legislação da jurisdição do investidor. Ou ainda se destinem a financiar, direta ou indiretamente, despesas dedutíveis que deem origem a uma assimetria híbrida, através de uma operação ou série de operações entre empresas associadas ou realizadas, como parte de um acordo estruturado, exceto na parte em que outra jurisdição envolvida tenha efetuado um ajustamento equivalente relativo a essa assimetria híbrida.
Os gastos não dedutíveis são considerados na determinação do lucro tributável, do mesmo período de tributação ou de qualquer período de tributação subsequente, até ao montante dos rendimentos de dupla inclusão. Por sua vez, concorrem para o lucro tributável os montantes correspondentes a pagamentos efetuados noutra jurisdição relativos a uma assimetria híbrida que dê origem a uma dedução sem inclusão. Os rendimentos imputáveis a um estabelecimento estável não considerados quando envolvidos numa assimetria híbrida, exceto quando estes rendimentos devam devam ser isentos ao abrigo da convenção pra evitar a dupla tributação celebrado com um país terceiro.

Redução do imposto

Na medida em que uma transferência híbrida vise a obtenção de uma redução do imposto retido na fonte sobre um pagamento proveniente de um instrumento financeiro transferido para mais do que uma das partes envolvidas, a dedução no âmbito do Código do IRC, é aplicada na proporção do rendimento líquido tributável correspondente a esse pagamento.
Nas situações de assimetrias híbridas que resultem numa dedução sem inclusão ou numa dupla dedução, quando a outra jurisdição permita que o ordenante difira a dedução para um período de tributação subsequente, os ajustamentos previstos podem ser efetuados no período de tributação em que essa dedução seja efetivamente compensada com um rendimento que não seja de dupla inclusão na jurisdição do ordenante.
Caso uma ou mais entidades associadas não residentes em território português detenham, de forma agregada, um interesse direto ou indireto em 50% ou mais dos direitos de voto, participação no capital ou direitos a uma parte dos lucros de uma entidade híbrida constituída ou estabelecida em território nacional e esteja situadas ou domiciliadas numa jurisdição ou jurisdições que tratem a entidade híbrida como sujeito passivo, essa entidade é considerada residente em território português e tributada como tal.
O referido anteriormente não se aplica se e na estrita medida em que o rendimento da entidade híbrida seja tributável em sede do IRS, do IRC, diretamente na titularidade de pessoas singulares ou coletivas ou ao abrigo d legislação de outra jurisdição. O disposto não é aplicável a um instrumento de investimento coletivo.
27/03/2020
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