“O Direito dos Contratos foi testado mas mantém-se estável”
O denominado “Direito dos contratos” atingiu uma certa estabilildade, o que tem de ser visto numa perspetiva otimista. Felizmente, nos últimos anos, apenas se têm verificado alterações pontuais e não de caráter legislativo, defende Miguel de Azevedo Moura, docente na Nova School of Law. Já o negócio jurídico unilateral tem de ser encarado de outra forma, na medida em que a respetiva teoria geral ainda escasseia.
Quais as grandes linhas da evolução do direito dos contratos?
O que atualmente se denomina por “direito dos contratos” tem, de uma forma geral, uma certa estabilidade estrutural e dogmática. E ainda bem que assim é: um ambiente político-legislativo dinâmico e hiperativo no que toca a alterações de princípios gerais tem um efeito nocivo e indesejado nos destinatários das normas e que é precisamente a criação de um sentimento generalizado de incerteza jurídica. E isso, felizmente, não sucede no caso do direito dos contratos, que mantém firmes os seus princípios gerais ditos “tradicionais”, sem prejuízo da manifestação de algumas – embora pequenas – adaptações a que tem sido sujeito nos últimos tempos.
Com efeito, a maior parte desses ajustes não é feito por recurso a alterações legislativas. Este percurso evolutivo verifica-se principalmente ao nível da interpretação e integração de normas (em sentido amplo), nas quais se incluem regras emergentes de atos jurídicos autorregulatórios como é o caso dos contratos. E, neste contexto, os agentes económicos têm contribuído bastante para a determinação das tendências evolutivas, acompanhados por uma jurisprudência cada vez mais “aberta” a influências exógenas.
Haverá certamente vários pontos evolutivos relevantes a apontar, mas procurarei concentrar-me naquele que, na minha perspetiva, é o mais evidente: a aproximação do direito dos contratos ao seu “congénere” anglo-saxónico – o “contract law”. Este fenómeno manifesta-se em diversas dimensões, mas como terei oportunidade de referir, abrange apenas uma parte do seu escopo e conteúdo.
A “anglo-saxofonização” do direito dos contratos verifica-se, “prima facie”, ao nível terminológico – aspeto, aliás, de que eu sou bastante crítico. A utilização por vezes excessiva e generalizada da expressão “direito dos contratos” revela um preconceito algo injustificado e que corresponde a uma certa “deusificação” da figura e do princípio do contrato, em detrimento do negócio jurídico unilateral – figura desconhecida dos ordenamentos jurídicos de “common law”. Por diversas razões históricas, a teoria geral do negócio jurídico positivada no Código Civil é tendencialmente uma teoria geral do contrato. Com a influência cada vez mais presente do direito inglês e dos Estados Unidos da América em determinados contextos, esse preconceito fica exponenciado. Ora, “direito dos contratos” não deve ser confundido com “direito do negócio jurídico”. Se atentarmos com algum detalhe às práticas comerciais, concluiremos que certos atos jurídicos unilaterais de eficácia obrigacional têm uma presença mais forte do que se possa pensar à primeira vista. Conforme referia o nosso (sempre) presente Professor Carlos Ferreira de Almeida, é preciso que os juristas não se esqueçam do “parente pobre” do negócio jurídico – o negócio jurídico unilateral –, cuja teoria geral ainda escasseia e merece tratamento e desenvolvimento dogmático adequado.
Ora, a principal influência anglo-saxónica no direito dos contratos português surge no contexto juscomercial, em especial no âmbito da celebração de contratos internacionais, onde se confrontam conceitos técnicos provenientes de diferentes famílias e tradições jurídicas. E isso é notório nos casos em que o contrato em causa está sujeito à lei portuguesa, mas o texto invoca expressões importadas de ordenamentos jurídicos de “common law”. Por vezes, tais alusões são feitas na sua própria língua materna – o inglês, pois corresponderá, na maioria dos casos, à língua do contrato; outras vezes, as partes recorrem-se à tradução literal para a língua portuguesa de expressões técnicas de raiz anglo-saxónica, criando situações de alguma ambiguidade semântico-jurídica.
O exemplo de mais fácil compreensão é o caso das chamadas cláusulas de representações e garantias (“representations and warranties”) que geram muita discussão interpretativa, em especial pelas dificuldades terminológicas associadas ao conceito de “garantia” e à sua funcionalidade negocial. Se o contrato for interpretado à luz do direito português, o resultado desse exercício quanto a este ponto em particular pode levar a um desvirtuamento do sentido da fonte originária. Esta vacuidade do resultado hermenêutico é prejudicial para o comércio jurídico, colocando potencialmente as partes numa situação de incerteza. Ainda temos um longo caminho a percorrer na doutrina e sobretudo na jurisprudência da análise deste tipo de importação.
Também a adoção “tout court” de outros conceitos técnicos em contratos redigidos em língua inglesa, mas sujeitos à lei portuguesa, pode ser complexa. Quando o texto contratual faz uma simples referência ao instituto da “misrepresentation”, deveremos adotar o regime português das vicissitudes formativas, em particular o regime do erro do Código Civil, não sendo institutos totalmente coincidentes? E quando se usa a expressão “terms and conditions”, o que é que realmente se quer dizer? Não será certamente uma alusão ao “termo” e à “condição” no sentido de circunstâncias relativas ao elemento temporal do negócio jurídico... Só a palavra “condition” comporta uma multiplicidade de significados nos ordenamentos jurídicos de “common law”, podendo assumir uma natureza promissória ou contingente.
Mais: a simples utilização de modelos contratuais importados do direito inglês ou dos EUA sem uma real adaptação ao ordenamento jurídico interno pode ser também perigosa no contexto hermenêutico: coloca-se a questão de saber, por exemplo, se se excluiu (ou não) do clausulado temas que integrariam o texto negocial por via dos chamados “implied terms”, expressão que corresponde à inserção no contrato de cláusulas implícitas de fonte pretoriana – algumas de natureza injuntiva.
Claro que, em última linha, é sempre necessária a identificação do contexto específico nos termos do qual estas expressões são invocadas e qual o verdadeiro sentido que as partes quiseram dar ao importar tais conceitos para o texto negocial, mas nem sempre essa tarefa é fácil e evidente.
Finalmente, a tendência de anglo-saxonização do direito dos contratos português também se manifesta no próprio ato de redação textual e estruturação do negócio jurídico. São cada vez mais comuns construções complexas de remissões internas, nos termos das quais se incluem remissões indiretas e em cascata. Ademais, é percetível uma preocupação – algo excessiva em algumas situações – na fixação de definições contratuais.
Tudo isto é resultado do processo vagaroso de internacionalização técnico-jurídica dos juristas fruto de diversas causas: desde o modelo de sistema jurídico da União Europeia (principalmente na fase pré-Brexit) até, por exemplo, ao aumento significativo do recurso à arbitragem internacional. O efeito não atinge apenas as partes contratantes: cada vez mais é exigido aos tribunais judiciais e arbitrais que sejam profundamente conhecedores de direito dos contratos comparado.
Em conclusão, e como referi, a aproximação do direito dos contratos ao seu congénere anglo-americano manifesta-se apenas em algumas áreas específicas. As linhas gerais de evolução não saem muito do carril traçado pelos princípios gerais do direito privado português. E essa estabilidade estrutural é muito bem-vinda.
Na atual fase, como pode ser entendida a figura do contrato? Existe alguma linha de evolução relativamente à figura do contrato tradicional?
No que diz respeito aos seus elementos fundamentais, o contrato mantém as suas características próprias, diferenciadoras de outros atos jurídicos. Nos últimos tempos, em minha opinião, não houve alterações relevantes que tenham colocado em causa a ontologia e a função sócio-jurídica do contrato. A discussão em torno de alguns princípios e institutos do direito dos contratos durante o período pandémico não provocou, em minha opinião, qualquer alteração paradigmática.
No entanto, o progresso tecnológico e o avanço científico em diversos níveis têm colocado novos e interessantes desafios aos juristas, com impacto direto na figura do contrato. Certo é, porém, que tais desafios não “desafiam” – passe a repetição – os referidos elementos estruturais, mas merecem alguma atenção pela sua especificidade técnica.
Com efeito, um dos exemplos no qual a tecnologia tem sido bastante impactante na discussão de alguns elementos fundamentais da teoria dos contratos é o caso dos “smart legal contracts”. Este conceito não é novo, mas ainda é um pouco desconhecido da comunidade jurídica e veio para ficar. Os “smart legal contracts” são negócios jurídicos digitais ou eletrónicos que usam concomitantemente linguagem comum e linguagem binária (computacional), celebrados através de uma interface denominada “front end”, acessível às partes contratantes (através de uma página “web” ou “app”), e cuja execução é feita de forma automatizada em “back end” por um código (“smart contract”) integrado, por exemplo, num sistema “Blockchain”. Em sentido técnico, não são tipos contratuais, pois podem dar origem a contratos de diversa natureza e fim; são modelos contratuais abertos com características específicas quanto ao seu modo de celebração e de execução.
Não há tempo para explorar, nesta sede, todas as complexidades jurídicas associadas aos “smart legal contracts”, que são muitas. Mas este novo modelo contratual provocará alguma discussão em torno de temas clássicos do direito dos contratos como é o caso do consentimento ou do próprio cumprimento como ato condicional, entre muitos outros. Sublinho novamente que não haverá – pelo menos por ora – qualquer revolução estrutural quanto à figura do contrato: por enquanto, a teoria geral do negócio jurídico vigente está mais do que “habilitada” para lidar com o progresso tecnológico neste contexto específico.
Estará a liberdade contratual, como princípio jurídico fundamental, a ser reduzida de forma desproporcional?
A pergunta indicia, em primeira linha, que há uma efetiva redução da liberdade contratual, limitação essa que tem sido desproporcional. Antes de discutir de que forma é que estamos – se é que estamos – a assistir a tal efeito provocado pela pandemia, convém fazer algumas considerações breves de natureza concetual.
A liberdade contratual compreende duas dimensões: a liberdade de celebração e a liberdade de estipulação. Dentro de certos limites impostos pela lei, ordem pública, bons costumes, boa fé e outros princípios basilares, as pessoas são livres de celebrar os negócios jurídicos que entenderem, e são livres de regularem aquilo que quiserem, da forma que acharem mais adequado à prossecução e proteção dos seus interesses. Isto é um dos grandes corolários da autonomia privada.
Relativamente à liberdade de celebração, as formas de limitação possíveis são muito escassas e pouco comuns. O legislador pode impedir a celebração de determinados negócios jurídicos por considerar que uma pessoa não tem capacidade de gozo para o efeito, ou por considerar que o objeto e/ou o fim são contrários à lei. Pode também criar esse obstáculo através de um impedimento de natureza puramente subjetiva em relação ao objeto, como sucede nos casos de ilegitimidade. Todas estas situações não têm sofrido aumentos nos números de casos potencialmente aplicáveis. Neste sentido, considero que, quanto a este subprincípio da liberdade contratual, não temos assistido a qualquer limitação ou redução, seja ela proporcional ou não.
No que toca à liberdade de estipulação, as últimas discussões sobre uma eventual limitação deste subprincípio têm surgido durante o período pandémico, nomeadamente através da ingerência do legislador na esfera privada dos particulares, que provoca um certo desconforto (e dúvida) quanto à força efetiva da vontade das partes e, em última instância, da autonomia privada. Não considero, no entanto, que isto seja razão suficiente para colocar em xeque o princípio da liberdade de estipulação. A vontade das partes deve, por regra, prevalecer. A ingerência do legislador em alguns contratos tem como objetivo a proteção do contraente que mais ficou afetado por este período. São opções político-legislativas, com os seus aspetos positivos e as fragilidades, baseadas na ideia de justiça contratual e equilíbrio das prestações.
Sou da opinião de que não existem razões fortes que consigam sustentar o carácter desproporcional de eventuais restrições à autonomia privada. Não se deve descurar que a autonomia privada e a liberdade contratual são princípios gerais ordenadores do direito privado português. Períodos excecionais geram normas também elas excecionais e temporárias que podem ser limitadoras de alguns desses princípios. Essa restrição deve ser, em todo o caso, sempre adequada, necessária e suficiente à sua finalidade.
Será o accionamento do instituto da alteração das circunstâncias a forma exclusiva de modificação do contrato afectado pela actual pandemia?
A pandemia veio sobrevalorizar – ainda mais – o instituto da alteração das circunstâncias.
Ao contrário do que se possa pensar, quer pela sua própria designação, quer pelo resultado de uma interpretação literal do artigo 437.º/1 do Código Civil, o instituto da alteração das circunstâncias tem um âmbito de aplicação algo reduzido. A utilização de conceitos indeterminados como “circunstâncias” (que as partes fundaram a decisão de contratar), “alteração anormal” ou “riscos próprios do contrato”, é um dos fatores que contribuem para essa valorização excessiva. O número de casos nos termos dos quais se encontram verdadeiramente preenchidos os diversos pressupostos da alteração das circunstâncias é baixo e o aumento do número de situações contratualmente patológicas provocadas pela crise pandémica em pouco afeta a proporção relativa.
O direito português prevê outros mecanismos de modificação contratual, para além do instituto da alteração das circunstâncias aplicáveis em situações de crise negocial tais como o regime da impossibilidade, sem falar da permissibilidade genérica de renegociação por mútuo acordo, nos termos gerais. Em todo o caso, só através da análise casuística é que verdadeiramente se podem identificar os diversos mecanismos de gestão de crise potencialmente aplicáveis. Fatores como a natureza das prestações, o tipo de negócio, o momento do impacto da crise no curso de vida do contrato, entre outros aspetos, são determinantes para esse processo de identificação.
No entanto, a vontade das partes manifestada no texto contratual afigura-se como o elemento que deve ser atendido em primeira linha aquando da apreciação concreta da situação. Essa “vontade” – real ou presumível – deve, regra geral, prevalecer sobre institutos supletivos, como é o caso, no meu entendimento, do regime da alteração das circunstâncias, “inter alia”. Se as partes decidiram regular as situações de risco, distribuindo-o ou imputando-o a uma ou a vários sujeitos contratuais, é por aí que a solução se deve basear, como consequência direta do princípio da liberdade de estipulação e da permissibilidade autorregulatória. As partes são livres de inserir cláusulas de “force majeure”, “hardship” ou outras cláusulas que regulem situações de imprevisibilidade, tal como são livres de estabelecer um preço fixo, imputando indiretamente o risco numa das partes.
Admite que a pandemia venha a ser fundamento suficiente para colocar em xeque ou criar maior mitigação aos princípios contratuais históricos, como a liberdade de estipulação e o cumprimento das obrigações?
A resposta é negativa. A pandemia corresponde a um momento temporal atípico e excecional, pelo que deverá sempre ser tratada como tal. Está a revelar-se um pouco mais demorada do que o previsto ou desejado, mas não deixará de ser um período de relativo curtoprazo.
Esta natureza excecional tem tido como efeito perverso a inversão do percurso normal de “vida” dos negócios jurídicos em curso. À partida, não existindo qualquer vicissitude objetiva ou subjetiva aquando dos períodos pré-negocial ou pós-formativo que possa vir a afetar, direta ou indiretamente, a efetiva execução do programa negocial definido pelas partes, o objetivo final traçado por estas no momento da sua celebração corresponde, apenas e só, à plena verificação dos efeitos diretos emergentes do objeto do negócio. Nos contratos de eficácia obrigacional, esse objetivo é atingido através do ato de cumprir. Aliado aos princípios da confiança e da boa fé, este é um dos fundamentos do tradicional princípio “pacta sunt servanda” – os contratos (“rectius”: as obrigações) devem ser cumpridos(as).
Qualquer anomalia que venha a provocar um ruído no programa fixado pode gerar uma situação de crise contratual. Ora, a pandemia veio aumentar significativamente o número de casos patológicos, nos termos dos quais se apela aos instrumentos jurídicos de gestão de crise negocial. O direito português proporciona diversos mecanismos, cada um com um escopo e uma função específicos. Em todo o caso, nunca se deve esquecer que, em regra, a “vontade” das partes deve prevalecer como manifestação do princípio autorregulatório concedido pela autonomia privada apoiado sempre pelos limites estabelecidos pela boa fé. O direito português está bastante bem preparado para lidar com situações de crise social, económico-financeira ou política, que causem forte impacto nos contratos em execução ou em vias de celebração. Há que saber, no entanto, usar os mecanismos certos nas alturas corretas. E neste ponto em particular, os tribunais terão um papel fundamental na aplicação (e proteção) dos princípios gerais do direito dos contratos, que não pode ser nem emocional nem desprovido de uma apreciação casuística muito cuidada.
O princípio da autonomia privada que inclui, outrossim, a liberdade de estipulação como subprincípio da liberdade negocial, manter-se-á firme e inabalado. Uma inversão quantitativa de casos de crise provocado por um período temporal excecional não pode – nem deve – resultar na desaplicação das regras e dos princípios gerais, antes pelo contrário.
É certo, porém, que veremos algumas “sequelas jurídicas” acionadas ou exponenciadas pela crise pandémica, mas tais consequências deverão ser tratadas com muita cautela, sob pena de se verificar uma revolução paradigmática indesejada. Situações críticas como esta potenciam muita discussão doutrinária e jurisprudencial. E isso é um aspeto positivo: o debate técnico-jurídico é um dos motores principais do progresso da ciência jurídica.
Atendendo ao impacto da pandemia nas relações contratuais em curso, estabelecidas com base em determinados pressupostos afetados pela pandemia, que caminhos de solução perspetiva para respeitar a vontade das partes refletida nos contratos que celebraram?
O ordenamento jurídico português é bastante aristotélico no sentido em que se preocupa com uma justiça comutativa de distribuição de esforços e de riscos e com um certo equilíbrio das prestações contratuais, protegendo de forma equitativa os interesses das partes. Esta preocupação é notória, por exemplo, nos regimes jurídicos da alteração das circunstâncias ou da impossibilidade parcial.
Considero que – regra geral – estes regimes têm uma natureza supletiva, o que significa que as partes podem, no âmbito do princípio da autonomia privada, afastar a sua aplicação. Estou bem ciente de que este entendimento não é de todo pacífico. Assim, se for essa a situação concreta, a solução a seguir é aquela que as partes designaram no texto contratual. Se as partes não previram estas temáticas, mas – confrontadas com o impacto da pandemia nas relações contratuais estabelecidas – decidirem renegociar alguns aspetos relativos às prestações em jogo (por exemplo, cláusulas de preço) e ao tempo do seu cumprimento, então a vontade das partes deverá, uma vez mais, ser aferida e respeitada em primeiro lugar.
Só em última instância se aplicará o regime supletivo, que, nos termos do direito português, procura adotar uma posição de proteção da parte contratante que mais sofreu com o impacto do fator exógeno imprevisível ao contrato no cumprimento do seu dever de prestar. A justiça contratual não é “imposta” pelo legislador. Ela é estabelecida como suporte normativo na ausência de autorregulação.