A extensão dos prazos de prescrição do procedimento disciplinar no âmbito do Estatuto dos Magistrados Judiciais. O que acontece quando não existe acusação no processo-crime?
João Luz Soares
Advogado Principal RSA-LP
Uma das possibilidades mais interessantes no âmbito e estudo da prescrição cifra-se, precisamente, na possibilidade de haver uma extensão do prazo prescricional do procedimento disciplinar no âmbito do Estatuto dos Magistrados Judiciais (“EMJ”), se cumpridos os requisitos específicos da lei, por referência à aplicabilidade dos prazos mais extensos previstos no regime de prescrição penal. Esta prerrogativa torna-se ainda mais interessante, claro está, nos casos em que, por exemplo, não tenha existido acusação no âmbito do processo penal ou em que o Ministério Público não tenha encontrado indícios suficientes de que determinados factos tenham relevância penal. Entre o mundo do direito penal e o mundo do direito do trabalho, nomeadamente no campo específico da Lei dos Trabalhadores em Funções Públicas (doravante, “LTFP”) e do EMJ, torna-se necessário estabelecer pontes lógicas de contacto que permitam conferir um certo grau de inteligibilidade a toda esta temática.
Com a natural exiguidade de espaço existente, sempre seria profícuo considerar que o caminho terá que ser trilhado por referência a um lastro de princípios e que densificam esse processo de análise. Parece-nos, desde já, que a aceitação que a prerrogativa de extensão do prazo prescricional, nos termos do artigo 83.º-B do EMJ, nos casos em que o MP actuou no sentido de desqualificar os factos idênticos como ilícitos penais, sem que nem sequer tenha existido acusação no processo criminal, poderia consubstanciar-se numa extensão não permitida do citado dispositivo: não permitida pela sua Ietra, como aprofundaremos, mas, porque sendo arbitrária e contrária ao espírito da lei, repercutir-se-ia numa utilização flexível e instrumental do mecanismo, desvirtuando-o, e permitindo a sua utilização em situações em que, de facto, não existe comprovadamente lastro penal que pudesse justificar a utilização do instituto.
Daqui decorre que, se pode existir a possibilidade de extensão do prazo de caducidade referido nos casos em que o processo-crime está, ainda, numa fase de inquérito/instrução, a verdade é que não tendo havido acusação, ou não tendo o arguido sido pronunciado, haverá um limite (até) constitucional à extensão do prazo de caducidade. Mais, mesmo existindo acusação, a qualificação no âmbito do processo disciplinar tem de ser equivalente à indiciação/acusação penal, para que sendo os factos idênticos possam “constituir (ou ser considerados)” também infracção penal.
Mas este posicionamento, ainda precípuo, funda-se em várias ordens de razões que, de forma objectiva e sequencial, iremos sumariamente abordar. Antes de mais, temos que considerar que este mecanismo, assim como a sua potencial utilização, tem que respeitar aquilo que é o lastro de princípios fundamentadores de direito sancionatório que (também) regem a possível aplicação da extensão do prazo prescricional. Quando falamos em princípios fundamentadores de direito sancionatório referimo-nos ao conjunto de princípios que têm relevância constitucional(1), assim como a outros que, não tendo aquela relevância, e mesmo não estando previstos fazem parte de um conceito de bloco de constitucionalidade(2). Ora é este conjunto de princípios que lato senso(3) tem que fundamentar (ou, melhor, ser respeitado) numa eventual aplicação do mecanismo de extensão do prazo prescricional que, aqui, se analisa. É que quando os comportamentos do arguido não forem qualificados no âmbito do processo penal como integrantes ou subsumíveis a um determinado tipo de ilícito criminal – e essa qualificação é apenas feita já no âmbito do procedimento disciplinar criminal – essa qualificação posterior, necessariamente mais limitada feita no âmbito do procedimento disciplinar, será utilizada para, por um lado, afastar (ultrapassar) a não qualificação dos factos como infracção penal feita em sede do processo criminal e, por outro lado, para fundamentar a utilização de um mecanismo de extensão do prazo prescricional numa situação em que não existiu qualificação originária (no âmbito penal).
Portanto, este tipo de situação pode confrontar com esse lastro de princípios constitucionais uma vez que, concretamente, um qualquer arguido que não se veja confrontado com uma acusação criminal, porque esta tenha sido arquivada ou por determinados factos não terem sequer sido qualificados como tendo relevância penal, já depois de decorrido o prazo de caducidade do procedimento disciplinar, pode ver este reactivado ou estendido com base num processo de qualificação feito dentro dos seus limites. Esta utilização do sistema e prerrogativa propugnada contende directamente com aquilo que são os direitos de defesa e garantia criminais dos arguidos previsto num Estado de Direito(4), nomeadamente com os princípios da presunção de inocência e, necessariamente, com o princípio da eficácia e celeridade processual também aplicáveis neste âmbito penal.
Mas, desse conjunto de princípios de âmbito penal, alguns, como vimos, até com respaldo constitucional, efluem alguns institutos jurídicos de ordem prática que são relevantes. Assim, e concretamente dos princípios da certeza e segurança jurídica(5), sempre teremos que chamar à colação aquele instituto que acaba por estar aqui em análise naquilo que é a previsão ínsita nos artigos 83.º e 83.º-B do EMJ: a prescrição. A prescrição é, claro está, uma forma de extinção de direitos (e dos correspondentes deveres) em consequência do seu não exercício durante um determinado período de tempo. No entanto, entre a autonomia aparente referida, pode haver, por isso, a utilização de mecanismos específicos que sublinham a necessidade de articulação concreta das especificidades existentes entre regimes, numa tentativa, também, de preservação da esfera de princípios basilares, quer de lastro laboral-disciplinar, quer de lastro penal, ambos com densidade constitucional. E este ponto é especialmente importante, como veremos, precisamente porque se relaciona com uma certa ideia de fides e capital de confiança nos mecanismos de justiça. De facto, a confiança dos cidadãos tem que estar sempre intimamente relacionada com a percepção que têm de que os instrumentos jurídicos funcionam de forma célere e eficaz. O problema, no entanto, é que entre uma percepção não técnica e uma perceção (avaliação) jurídica do funcionamento do sistema existe um fosso largo que pode dificultar o processo de sedimentação da confiança.
Para lá do que é o mecanismo da prescrição, considerado naquele espectro geral, sempre será também necessário considerar a prescrição no processo disciplinar. Sendo que, no caso concreto, o regime efectivo a analisar é o propugnado pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho (doravante, “LGTFP”) – na redacção que lhe é dada pela Lei n.º 2/2020, de 31/03 – e, claro, pela aplicabilidade remissiva do EMJ. Vejamos,
O artigo 178.º da LGTFP trata efectivamente da prescrição da infracção disciplinar e do procedimento disciplinar nos seguintes termos: A infração disciplinar prescreve no prazo de um ano sobre a respetiva prática, salvo quando consubstancie também infração penal, caso em que se sujeita aos prazos de prescrição estabelecidos na lei penal à data da prática dos factos. Existe assim o prazo de 01 ano sobre a respectiva prática que funciona, sublinhamos, como prazo/cláusula geral de prescrição (caducidade) do direito de instaurar o procedimento disciplinar e, consequentemente, da infracção disciplinar em causa.
No entanto, é indiscutível que o número 1 do citado artigo consagra uma regra excepcional (ainda que, como veremos, de aplicação não automática) de extensão do prazo natural de prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar - e esta prerrogativa de aqueles factos consubstanciarem também infracção penal, remetendo desde logo para o processo qualificativo em sede do processo-crime, aponta também para o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 83.º-B do EMJ.
No entanto, desde já se equaciona que uma interpretação do referido normativo parece apontar em direcção ao que é, salvo melhor opinião, a necessidade de interpretação casuística – i.e. tendo em conta as especificidades concretas do próprio caso – que possa fazer operar, fundamentadamente, a possibilidade de extensão prescricional (que acaba por estar consignada, depois, no número 3 do 83.º-B do EMJ). Daí que essa interpretação tenha que ser feita sob a égide de critérios específicos que permitam a aplicação subsidiária de princípios e prazos do processo penal, sempre no respeito pelo lastro de princípios de índole penal-constitucional supra referidos.
O busílis da questão é, portanto, já esse: de que forma deve ser utilizado (e preenchido) o conceito indicado pelo legislador no sentido daquela extensão operar quando “consubstancie” também infracção penal. A expressão não é inócua e propugna aquilo que é um critério de mínima qualificação penal dos factos no âmbito do processo-crime – isto é, aqueles têm que integrar um determinado tipo de crime, no âmbito daquele processo criminal para que, subsequentemente, possam fazer activar a cláusula/mecanismos ínsito no artigo 83.º-B do EMJ que tem um carácter excepcionalíssimo, atento até o que já se disse supra a propósito dos princípios penais constitucionais com que se confronta.
Daí que seja, portanto, fundamental, no caso concreto, perceber de que forma o regime previsto no artigo 178.º da LGTFP, e a menção ali ínsita a propósito da necessidade de qualificação criminal, se aplica no âmbito do regime específico dos magistrados judiciais. De facto, o artigo 83.º do EMJ, relativo à autonomia(6) do procedimento disciplinar e processo criminal consigna que O procedimento disciplinar é autónomo relativamente ao procedimento criminal e contraordenacional instaurado pelos mesmos factos.
Daqui resulta, de forma geral, que existe uma autonomia originária(7)(8) entre o procedimento disciplinar e o processo-crime, nas situações em que haja uma identidade de factos entre os dois procedimentos (“…instaurado pelos mesmos factos”), sendo que a utilização das prerrogativas de alguns dos instrumentos, institutos e prazos só pode ser mobilizada, de forma subsidiária e devidamente (especialmente) fundamentada. Mas, este número 1 do artigo 83.º do EMJ, em articulação com o número 2 do mesmo preceito e com o regime 83.º-B do EMJ (especialmente o seu número 3), remete, já, para aquilo que é uma opção específica do legislador de limitação dessa autonomia, por poderem ser aplicáveis os prazos de prescrição do tipo penal pressupostos da instauração do procedimento disciplinar decorrido o prazo de prescrição da infracção disciplinar.
Estas linhas, que, prima facie, parecem resultar com simplicidade dos próprios regimes em estudo, acabam por propugnar uma conclusão de carácter operativo: é que no caso específico do estatuto dos magistrados judiciais existe a estipulação de um critério objectivo (e prático) de activação da redução da autonomia entre o procedimento disciplinar e o procedimento criminal. De facto, a autonomia originária transforma-se numa autonomia limitada, como consequência da entidade promotora do procedimento disciplinar, após ter decorrido 01 ano da prática da infracção disciplinar, poder lançar mão da qualificação dos factos também como ilícito criminal. Mas este lançar mão tem que ser lido não de forma arbitrária, mas, sim, como tendo uma clara consequência: coloca-se o procedimento disciplinar na dependência do processo de qualificação dos factos a estabelecer no processo criminal. Daí resulta que, na verdade, havendo a desqualificação dos factos no processo criminal (com o MP a qualificar determinados factos como não consubstanciando ilícito criminal) será improcedente o procedimento disciplinar.
Veja-se, que o próprio legislador admite essa possibilidade, estabelecendo que o “procedimento disciplinar tem plena autonomia relativamente ao procedimento criminal e contraordenacional que seja instaurado pelos mesmos factos”, sem prejuízo de “não obstante tal autonomia (…) os factos objecto de processo penal ou contraordenacional são objecto de prévia apreciação e decisão no âmbito de tais processo sancionatórios, ficando o procedimento disciplinar sobrestado ou aguardando o desfecho de tais processos penais ou contra-ordenacionais”(9).
Assim, o artigo 83.º-B do EMJ, sob a epígrafe “caducidade do procedimento disciplinar”, acaba por estipular um prazo próprio de caducidade que se identifica (equilibra, harmoniza e limita) com o prazo supra referido previsto para a prescrição do procedimento disciplinar (vide artigo 178.º da LGTFP): 1 – O direito de instaurar procedimento disciplinar caduca passado um ano sobre a data em que a infração tenha sido cometida (...) 3 – Quando o facto qualificado como infração disciplinar seja também considerado infração penal, o direito previsto no n.º 1 tem o prazo de prescrição e o regime estabelecidos na lei penal.
Assim, o direito de instaurar um determinado procedimento disciplinar tem um prazo fixo e taxativo de um ano (por referência ao número 1 do referido normativo), sendo que existe uma previsão de caducidade do procedimento (por referência ao número 2 do referido normativo) caso não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 60 dias.
Existe aqui um ponto importante que é mister desde já realçar: é que este prazo previsto no número 1 constitui um prazo de caducidade que faz operar o instituto, mas cuja verificação, como veremos, constitui também condição sine qua non para preenchimento da possibilidade de extensão prevista no número 3 do referido normativo – a possibilidade de extensão do prazo, prevista no número 3, apenas se aplicará ao prazo referido e previsto no número 1 do mencionado normativo.
Feito este breve excurso de enquadramento, resulta assim que existe a necessidade agora de aquilatar, concretamente, como se encontra prevista a possibilidade de extensão do prazo de prescrição do procedimento criminal ao processo disciplinar através do número 3 do artigo 83.º-B do EMJ. De facto, o número 3 do artigo 83.º-B do EMJ consagra que 3 – Quando o facto qualificado como infração disciplinar seja também considerado infração penal, o direito previsto no n.º 1 tem o prazo de prescrição e o regime estabelecidos na lei penal. – possibilidade que já efluía do número 1 do artigo 178.º da LGTFP.
No entanto, a possibilidade desta extensão obedece a duas ordens de requisitos. Um primeiro requisito de ordem sistemática, uma vez que este número 3 não deve (não pode) ser lido e interpretado de forma independente dos anteriores números do normativo citado. Como vimos, o direito de instaurar um determinado procedimento disciplinar tem um prazo fixo e taxativo de um ano, sendo que existem duas cláusulas de caducidade previstas no mencionado normativo: mas, concretamente, essa verificação de caducidade prevista no número 1 do mencionado dispositivo, como mencionado supra, é condição sine qua non para que possa haver o preenchimento da possibilidade de extensão prevista no número 3 do referido normativo. Assim, só se o procedimento não for instaurado no tempo próprio (um ano) e sob as condições previstas no número 1 do artigo 83.º-B, é que, eventualmente, o mecanismo ínsito e previsto no número 3 poderá actuar.
Mas a utilização desta prerrogativa, verificando-se essa primazia lógica, tem sempre que ser feita cum grano salis uma vez que pode consubstanciar uma subversão do(s) sistemas disciplinar e penal com a reactivação de processos disciplinares que materialmente estão caducados (instaurados para lá do prazo máximo de um ano), mas que, com a aplicação do mecanismo do número 3, acabam por renovar-se formalmente uma vez que irão beneficiar dos prazos mais alargados da prescrição penal.
De facto, e recuperando o que supra se acabou de expor a propósito da autonomia, só quando o procedimento disciplinar foi instaurado para lá daquele prazo (i.e. de 01 ano) é que se poderá considerar uma possível extensão do regime da prescrição (caducidade do direito de instaurar o procedimento disciplinar).
Por outro lado, existe também um requisito de qualificação e que se encontra previsto na própria letra da lei consagrada no número 3 do artigo 83.º do EMJ: é necessário que haja a identidade dos factos e, mais, que o facto disciplinar seja também considerado infração penal. A dificuldade, aqui, está no próprio pacto de qualificação.
O que se entende como “considerado”? Bastará um juízo inicial de índole penal sobre uma determinada factualidade para que aquela também possa ser considerada como infracção penal? Ter-se-á que bastar com um grau médio de qualificação, inerente a um processo de acusação, ainda que, como saibamos, possa haver mesmo nessa sede deficiência nesse processo de qualificação estando o mesmo ainda sujeito às etapas subsequentes da instrução e julgamento (e sempre sujeito aos princípios basilares processuais penais de defesa do(s) arguido(s))? E quando não existir, sequer, acusação no âmbito do processo criminal, quando o MP se posicione no sentido (qualifique) aqueles factos como não constituindo infracção penal – antevendo-se que não existe o mínimo de substracto que possa suportar as pretensões de utilização deste mecanismo de extensão do prazo prescricional no âmbito do procedimento disciplinar?
Para a densificação desta questão, é basilar o entendimento propugnado pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA) no Acórdão de 07.06.2005 (relativo ao Proc. n.º 0374/05) em que consagra que a “«prova dos factos integrantes da infração disciplinar cujo ónus impende sobre a entidade administrativa que exerce o poder disciplinar, através do instrutor do processo, tem de atingir um grau de certeza que permita desferir um juízo de censura baseado em provas convincentes para um apreciador arguto e experiente, de modo a ficar garantida a segurança na aplicação do direito sancionatório».”
Existem, pelo menos num plano teórico, desde logo, vários requisitos de concretização do procedimento que podemos retirar deste Acórdão:
i) Existe um ónus de prova dos factos integrantes da infração disciplinar que impende, naturalmente, sobre a entidade administrativa que exerce o poder disciplinar – mas esse papel é centrado concretamente na figura do instrutor do processo que tem um papel especial de fundamentação, não só no âmbito do próprio procedimento disciplinar, mas também no que retira (qualifica) do âmbito do próprio processo penal;
ii) Daí que aquele instrutor tenha que fazer também um juízo, em abstracto, sobre os factos que podem também preencher os tipos de ilícitos criminais: mas essa consideração tem que atingir um grau de certeza que permita desferir um juízo de censura;
iii) E esse esforço tem ainda que ser baseado em provas convincentes – i.e. tem que ser baseado num lastro probatório que permita a imputação de infracções disciplinares mas que, para eventual aplicação da possibilidade de extensão prescricional, permita também a qualificação daqueles comportamentos como ilícitos criminais.
Daqui resulta que, portanto, nesse processo de qualificação dos factos para aplicação da extensão dos prazos prescricionais, deve o instrutor, em abstracto, subsumir os factos em questão aos diferentes tipos legais para os poder qualificar como preenchendo ilícitos criminais. E, mais, se tal imputação se consubstancia, ainda, numa mera existência de indícios, em abstracto, que podem no limite ser aptos configurar a prática daqueles ilícitos criminais, sempre deverá o instrutor do processo disciplinar indicar, de forma fundamentada, se existe, ou não, o preenchimento dos elementos tipo dos ilícitos criminais em questão.
E, num plano prático, não havendo um critério doutrinal/jurisprudencial unânime entendemos que, pelo menos, deverá existir um grau de certeza na consideração (qualificação) da infracção que não se bastará com a mera ou simples indiciação vaga e não fundamentada, ou, num certo sentido, com a ultrapassagem daquilo que é o processo qualificativo existente em sede do processo criminal: i.e. não se admitindo que haja qualificação no âmbito do procedimento disciplinar quanto não exista qualificação no âmbito do processo crime. Este é o sentido mais conforme à prerrogativa de “também consubstanciar” presente nos artigos 178.º da LGTF e no número 3 do artigo 83.º-B do EMJ. De facto, a activação de tal regime não pode ser feita para lá do que é essa barreira ou limite qualificativo de matéria, competência e especialidade que é feito em sede do processo-crime. Sendo que não havendo essa qualificação – por ter o MP qualificado os factos como não tendo relevância penal, ou por não ter acusado ou por ter arquivado o processo – não há possibilidade de activação do referido mecanismo.
Em conclusão, se o prazo natural de prescrição é de 1 ano, confirmado pela articulação do artigo 178.º da LGTFP e do artigo 83.º e 83.º-B do EMJ, neste caso de estudo concreto uma possível extensão do prazo prescricional por referência aos limites penais não pode ser feita de forma arbitrária. E não pode, pelas seguintes razões:
A. Existe uma construção de ordem sistemática que faz com que este número 3 não deva/possa ser lido e interpretado de forma independente dos números precedentes (i.e. do número 1 do artigo 83.º-B do EMJ) – só se se verificar a caducidade da instauração do procedimento disciplinar, nos termos do número 1 do artigo 83.º-B do EMJ, é que pode operar uma eventual prerrogativa de extensão dos prazos previstos no número 3;
B. Só se os factos tiverem lastro penal – i.e. se forem qualificados como também preenchendo ilícitos criminais - é que poderá haver uma possibilidade de extensão nos termos e efeitos do número 3 do artigo 83.º-B do EMJ;
C. Pelo que, a qualificação havida no processo-crime que não considere determinados factos como preenchendo determinado ilícito criminal – porque não existem indícios suficientes ou os mesmos não são determinantemente suportados pela prova recolhida–, feita a um nível de especialidade, imediação e competência material, não pode ser suprida (ou substituída) em sede de procedimento disciplinar, não havendo a possibilidade de extensão prescricional nos termos do artigo mencionado.
D. E, por último, até por referência ao princípio da subsidiariedade do processo penal, sempre a possibilidade de extensão deverá ser especialmente fundamentada nos termos dos requisitos anteriores
Se se permitisse a utilização de mecanismos de extensão do prazo prescricional nos casos em que não existe acusação no processo-crime, estar-se-ia, no fundo, a desvirtuar o próprio momento de qualificação dos factos como eventualmente consubstanciadores de qualificação penal que é fundamental: permitindo ao decisor do procedimento disciplinar instrumentalizar o mecanismo de extensão do prazo prescricional, ultrapassando a fronteira da materialidade, flexibilizando o instrumento de forma a albergar situações que, ab initio, não foram previstas pelo legislador, nem, tão pouco, pelo espírito das próprias leis. Em violação, também, do lastro de prerrogativas constitucionais de âmbito penal supra referidas, que são uma herança de princípios fundamentais de protecção dos arguidos.
De facto, no limite, uma errada utilização deste mecanismo permitiria ao decisor qualificar como infrações criminais determinados factos que não são reconhecidos como tal pelos titulares do direito de ação penal, esvaziando os normativos supra citados, nomeadamente o instituto da caducidade da infração disciplinar previsto no artigo 83º-B do EMJ. No fundo teríamos um regime flexível ao dispor do decisor que poderia, para superar as eventuais fragilidades do procedimento disciplinar, invocar sem qualificar de forma fundamentada determinada conduta como infração criminal - mesmo nos casos em que não tenha sequer havido acusação, ou mesmo em casos de arquivamento do processo- para que, a partir desse momento, se pudesse aplicar o prazo e regime do tipo de crime em causa, ainda que o mesmo não venha a ser reconhecido por quem detém a competência para a acção penal.
E este o grande perigo: o momento técnico, que exige preparação específica e conhecimentos aprofundados do sistema de princípios de direito processual penal, da qualificação e subsunção dos factos aos eventuais ilícitos típicos, fica nas mãos do decisor disciplinar que pode, inclusive, servir-se dessa prerrogativa para aplicar a extensão propugnada e, inclusive, superar deficiências no momento de instauração do procedimento disciplinar (a perda de prazo, por exemplo, e consequente caducidade) – com a violação de um conjunto lastro de direito de defesa do Arguido (com especial relevância para o princípio da presunção da inocência do arguido e a reserva da competência em matéria de subsunção criminal – artigos 32.º n.º 2 e artigos 202.º n.º1 e 211.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa; ferindo, também o princípio da segurança jurídica, no seu plano operativo consubstanciado no mecanismo da prescrição, como supra suficientemente se expôs).
FONTE:
1.Cfr. Antunes, Maria João. Direito Penal, “Direito Processual Penal e Direito da Execução das Sanções Privativas da Liberdade e Jurisprudência Constitucional” in Revista Julgar, n.º 21 – 2013, p. 89 e ss: “Na Constituição da República Portuguesa há um número significativo de normas e princípios que incidem expressamente sobre matéria penal. Integram-se na constituição penal escrita normas como as contidas nos artigos 24.º, n.º 2, 25.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 29.º, n.os 1 a 4, 30.º, n.os 1 a 5 1, 33.º, n.os. 3 a 6 2, 117.º, n.º 3, 157.º, n.º 1, 165.º, n.os 1, alínea c), e 2, e 282.º, n.os 1 e 3).”.
2.Cfr. Antunes, M., ob. cit., p.90. “E princípios que, apesar de não escritos, integram o “bloco da constitucionalidade”, na medida em que são reconduzíveis ao programa normativo constitucional, surgindo como formas de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente explanados. Na tarefa de intérprete da Constituição que lhe está cometida, o Tribunal Constitucional chegou a três parâmetros fundamentais de controlo da constitucionalidade de normas penais: o princípio jurídico-constitucional do “direito penal do bem jurídico” 4; o princípio jurídico-constitucional da culpa; e o princípio jurídico-constitucional da proporcionalidade das sanções penais”.
3. A designada constituição penal é constituída pelos seguintes princípios: artigo 29.º - Principio da legalidade criminal; artigo 165.º/1, alínea c), e 2 - Princípio da reserva legal; artigo 29.º/1 - Princípio da irretroatividade da lei penal; artigo 29.º/4 - Princípio da aplicação da lei penal mais favorável; artigo 29.º/5 - Princípio ne bis in idem; artigo 30.º/1 - Proibição da prisão perpétua; Artigo 32.º- Garantias do processo criminal; artigo – 32.º/ 2; Presunção da inocência do arguido e princípio da celeridade processual; artigo 32.º/ 5 - Princípio do acusatório e do contraditório; princípio do “direito penal do bem jurídico” - art 18.º/2; princípio da culpa nullum crimen sine culpa” ligado à dignidade humana e ao Estado de Direito - artigos 1.º, 18.º/ 2 e 27.º; o princípio da proporcionalidade e adequação - art 18.º/2; o princípio da subsidiariedade do direito penal ultima ratio do direito penal - art 2.º e 18.º/2; o princípio da investigação ligado ao art. 32.º/ 5 (princípio do acusatório) – todos os artigos da Constituição da República Portuguesa.
4. Cfr. Antunes, M., ob. cit., p.91 - “O princípio jurídico-constitucional do “direito penal do bem jurídico”, enquanto parâmetro de controlo da constitucionalidade de normas incriminatórias a partir dos critérios da dignidade penal do bem jurídico e da necessidade da intervenção penal (da carência de tutela penal), começou por ser fundado nos princípios constitucionais da justiça e da proporcionalidade, enquanto princípios decorrentes da ideia de Estado de direito democrático, consignada no artigo 2.º da Constituição.”
5. Os citados princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança assumem-se como princípios classificadores do Estado de Direito Democrático, exigindo um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas a que está imanente uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado.
6. O Direito disciplinar e o Direito penal protegem fins diferentes e surgem com diferentes fundamentos. O direito penal é um direito de ultima ratio, que protege um núcleo de bens jurídicos que, ética e socialmente, necessitam dessa protecção, por parte do Estado em relação à comunidade que asseguram a convivência – os considerados bens jurídicos fundamentais. O direito disciplinar encontra-se delimitado pela organização em causa, com direitos e deveres unidos por esse vínculo jurídico-laboral. São, portanto, duas formas de repressão distintas, que decorrem separadamente, e que não se afetam uma à outra , se respeitados os princípios jurídicos fundamentais aplicáveis e os prazos de prescrição fixados para o direito sancionatório de natureza disciplinar, que são mais curtos do que os fixados para o sancionamento penal - Nesse sentido, cfr. BELEZA DOS SANTOS, J. Ensaio Sobre a Introdução ao Direito Criminal, 1968, Coimbra, Atlântida, pp. 115 e 116; CORREIA, E. Direito Criminal, II, Coimbra, 1992, p. 5; VASCONCELOS ABREU, L. Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Português Vigente: As Relações com o Processo Penal”, Almedina, 1993.
7. Nesse sentido, veja-se FERNANDA NEVES, A., O Direito Disciplinar da Função Pública, Volume ii, 2007, dissertação de doutoramento, inédito, disponível e acessível para consulta online na presente data in https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/164/2/ulsd054618_td_vol_2.pdf
8. Ainda, neste sentido, CAETANO, M., Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 9ª ed., p. 777 e seguintes, e 10.ª edição, reimpressão, pág. 805, e “Do Poder Disciplinar...”, pp. 43/44. e LEAL-HENRIQUES, M., Procedimento Disciplinar. Função Pública. Outros Estatutos. Regime de Férias, Faltas e Licenças. 4.ª edição, 2002. Lisboa, Rei dos Livros, pp. 93 e passim, e CAVALEIRO, V., O poder disciplinar e as garantias de defesa do trabalhador em funções públicas, dissertação de Mestrado da Escola, de Direito da Universidade do Minho, Abril de 2017, disponível em https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/52128/1/Vasco%20Jos%C3%A9%20da%20Silva%20Cavaleiro.pdf
9. Cfr. Parecer n.º INF_DSAJAL_LIR_5529/2017 de 23-06-2017, da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, disponível em https://www.ccdr-n.pt/storage/app/media/files/ficheiros_ccdrn/administracaolocal/da_possibilidade_de_suspensao_de_processo_disciplinar_na_pendencia_de_pr.pdf
Com a natural exiguidade de espaço existente, sempre seria profícuo considerar que o caminho terá que ser trilhado por referência a um lastro de princípios e que densificam esse processo de análise. Parece-nos, desde já, que a aceitação que a prerrogativa de extensão do prazo prescricional, nos termos do artigo 83.º-B do EMJ, nos casos em que o MP actuou no sentido de desqualificar os factos idênticos como ilícitos penais, sem que nem sequer tenha existido acusação no processo criminal, poderia consubstanciar-se numa extensão não permitida do citado dispositivo: não permitida pela sua Ietra, como aprofundaremos, mas, porque sendo arbitrária e contrária ao espírito da lei, repercutir-se-ia numa utilização flexível e instrumental do mecanismo, desvirtuando-o, e permitindo a sua utilização em situações em que, de facto, não existe comprovadamente lastro penal que pudesse justificar a utilização do instituto.
Daqui decorre que, se pode existir a possibilidade de extensão do prazo de caducidade referido nos casos em que o processo-crime está, ainda, numa fase de inquérito/instrução, a verdade é que não tendo havido acusação, ou não tendo o arguido sido pronunciado, haverá um limite (até) constitucional à extensão do prazo de caducidade. Mais, mesmo existindo acusação, a qualificação no âmbito do processo disciplinar tem de ser equivalente à indiciação/acusação penal, para que sendo os factos idênticos possam “constituir (ou ser considerados)” também infracção penal.
Mas este posicionamento, ainda precípuo, funda-se em várias ordens de razões que, de forma objectiva e sequencial, iremos sumariamente abordar. Antes de mais, temos que considerar que este mecanismo, assim como a sua potencial utilização, tem que respeitar aquilo que é o lastro de princípios fundamentadores de direito sancionatório que (também) regem a possível aplicação da extensão do prazo prescricional. Quando falamos em princípios fundamentadores de direito sancionatório referimo-nos ao conjunto de princípios que têm relevância constitucional(1), assim como a outros que, não tendo aquela relevância, e mesmo não estando previstos fazem parte de um conceito de bloco de constitucionalidade(2). Ora é este conjunto de princípios que lato senso(3) tem que fundamentar (ou, melhor, ser respeitado) numa eventual aplicação do mecanismo de extensão do prazo prescricional que, aqui, se analisa. É que quando os comportamentos do arguido não forem qualificados no âmbito do processo penal como integrantes ou subsumíveis a um determinado tipo de ilícito criminal – e essa qualificação é apenas feita já no âmbito do procedimento disciplinar criminal – essa qualificação posterior, necessariamente mais limitada feita no âmbito do procedimento disciplinar, será utilizada para, por um lado, afastar (ultrapassar) a não qualificação dos factos como infracção penal feita em sede do processo criminal e, por outro lado, para fundamentar a utilização de um mecanismo de extensão do prazo prescricional numa situação em que não existiu qualificação originária (no âmbito penal).
Portanto, este tipo de situação pode confrontar com esse lastro de princípios constitucionais uma vez que, concretamente, um qualquer arguido que não se veja confrontado com uma acusação criminal, porque esta tenha sido arquivada ou por determinados factos não terem sequer sido qualificados como tendo relevância penal, já depois de decorrido o prazo de caducidade do procedimento disciplinar, pode ver este reactivado ou estendido com base num processo de qualificação feito dentro dos seus limites. Esta utilização do sistema e prerrogativa propugnada contende directamente com aquilo que são os direitos de defesa e garantia criminais dos arguidos previsto num Estado de Direito(4), nomeadamente com os princípios da presunção de inocência e, necessariamente, com o princípio da eficácia e celeridade processual também aplicáveis neste âmbito penal.
Mas, desse conjunto de princípios de âmbito penal, alguns, como vimos, até com respaldo constitucional, efluem alguns institutos jurídicos de ordem prática que são relevantes. Assim, e concretamente dos princípios da certeza e segurança jurídica(5), sempre teremos que chamar à colação aquele instituto que acaba por estar aqui em análise naquilo que é a previsão ínsita nos artigos 83.º e 83.º-B do EMJ: a prescrição. A prescrição é, claro está, uma forma de extinção de direitos (e dos correspondentes deveres) em consequência do seu não exercício durante um determinado período de tempo. No entanto, entre a autonomia aparente referida, pode haver, por isso, a utilização de mecanismos específicos que sublinham a necessidade de articulação concreta das especificidades existentes entre regimes, numa tentativa, também, de preservação da esfera de princípios basilares, quer de lastro laboral-disciplinar, quer de lastro penal, ambos com densidade constitucional. E este ponto é especialmente importante, como veremos, precisamente porque se relaciona com uma certa ideia de fides e capital de confiança nos mecanismos de justiça. De facto, a confiança dos cidadãos tem que estar sempre intimamente relacionada com a percepção que têm de que os instrumentos jurídicos funcionam de forma célere e eficaz. O problema, no entanto, é que entre uma percepção não técnica e uma perceção (avaliação) jurídica do funcionamento do sistema existe um fosso largo que pode dificultar o processo de sedimentação da confiança.
Para lá do que é o mecanismo da prescrição, considerado naquele espectro geral, sempre será também necessário considerar a prescrição no processo disciplinar. Sendo que, no caso concreto, o regime efectivo a analisar é o propugnado pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho (doravante, “LGTFP”) – na redacção que lhe é dada pela Lei n.º 2/2020, de 31/03 – e, claro, pela aplicabilidade remissiva do EMJ. Vejamos,
O artigo 178.º da LGTFP trata efectivamente da prescrição da infracção disciplinar e do procedimento disciplinar nos seguintes termos: A infração disciplinar prescreve no prazo de um ano sobre a respetiva prática, salvo quando consubstancie também infração penal, caso em que se sujeita aos prazos de prescrição estabelecidos na lei penal à data da prática dos factos. Existe assim o prazo de 01 ano sobre a respectiva prática que funciona, sublinhamos, como prazo/cláusula geral de prescrição (caducidade) do direito de instaurar o procedimento disciplinar e, consequentemente, da infracção disciplinar em causa.
No entanto, é indiscutível que o número 1 do citado artigo consagra uma regra excepcional (ainda que, como veremos, de aplicação não automática) de extensão do prazo natural de prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar - e esta prerrogativa de aqueles factos consubstanciarem também infracção penal, remetendo desde logo para o processo qualificativo em sede do processo-crime, aponta também para o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 83.º-B do EMJ.
No entanto, desde já se equaciona que uma interpretação do referido normativo parece apontar em direcção ao que é, salvo melhor opinião, a necessidade de interpretação casuística – i.e. tendo em conta as especificidades concretas do próprio caso – que possa fazer operar, fundamentadamente, a possibilidade de extensão prescricional (que acaba por estar consignada, depois, no número 3 do 83.º-B do EMJ). Daí que essa interpretação tenha que ser feita sob a égide de critérios específicos que permitam a aplicação subsidiária de princípios e prazos do processo penal, sempre no respeito pelo lastro de princípios de índole penal-constitucional supra referidos.
O busílis da questão é, portanto, já esse: de que forma deve ser utilizado (e preenchido) o conceito indicado pelo legislador no sentido daquela extensão operar quando “consubstancie” também infracção penal. A expressão não é inócua e propugna aquilo que é um critério de mínima qualificação penal dos factos no âmbito do processo-crime – isto é, aqueles têm que integrar um determinado tipo de crime, no âmbito daquele processo criminal para que, subsequentemente, possam fazer activar a cláusula/mecanismos ínsito no artigo 83.º-B do EMJ que tem um carácter excepcionalíssimo, atento até o que já se disse supra a propósito dos princípios penais constitucionais com que se confronta.
Daí que seja, portanto, fundamental, no caso concreto, perceber de que forma o regime previsto no artigo 178.º da LGTFP, e a menção ali ínsita a propósito da necessidade de qualificação criminal, se aplica no âmbito do regime específico dos magistrados judiciais. De facto, o artigo 83.º do EMJ, relativo à autonomia(6) do procedimento disciplinar e processo criminal consigna que O procedimento disciplinar é autónomo relativamente ao procedimento criminal e contraordenacional instaurado pelos mesmos factos.
Daqui resulta, de forma geral, que existe uma autonomia originária(7)(8) entre o procedimento disciplinar e o processo-crime, nas situações em que haja uma identidade de factos entre os dois procedimentos (“…instaurado pelos mesmos factos”), sendo que a utilização das prerrogativas de alguns dos instrumentos, institutos e prazos só pode ser mobilizada, de forma subsidiária e devidamente (especialmente) fundamentada. Mas, este número 1 do artigo 83.º do EMJ, em articulação com o número 2 do mesmo preceito e com o regime 83.º-B do EMJ (especialmente o seu número 3), remete, já, para aquilo que é uma opção específica do legislador de limitação dessa autonomia, por poderem ser aplicáveis os prazos de prescrição do tipo penal pressupostos da instauração do procedimento disciplinar decorrido o prazo de prescrição da infracção disciplinar.
Estas linhas, que, prima facie, parecem resultar com simplicidade dos próprios regimes em estudo, acabam por propugnar uma conclusão de carácter operativo: é que no caso específico do estatuto dos magistrados judiciais existe a estipulação de um critério objectivo (e prático) de activação da redução da autonomia entre o procedimento disciplinar e o procedimento criminal. De facto, a autonomia originária transforma-se numa autonomia limitada, como consequência da entidade promotora do procedimento disciplinar, após ter decorrido 01 ano da prática da infracção disciplinar, poder lançar mão da qualificação dos factos também como ilícito criminal. Mas este lançar mão tem que ser lido não de forma arbitrária, mas, sim, como tendo uma clara consequência: coloca-se o procedimento disciplinar na dependência do processo de qualificação dos factos a estabelecer no processo criminal. Daí resulta que, na verdade, havendo a desqualificação dos factos no processo criminal (com o MP a qualificar determinados factos como não consubstanciando ilícito criminal) será improcedente o procedimento disciplinar.
Veja-se, que o próprio legislador admite essa possibilidade, estabelecendo que o “procedimento disciplinar tem plena autonomia relativamente ao procedimento criminal e contraordenacional que seja instaurado pelos mesmos factos”, sem prejuízo de “não obstante tal autonomia (…) os factos objecto de processo penal ou contraordenacional são objecto de prévia apreciação e decisão no âmbito de tais processo sancionatórios, ficando o procedimento disciplinar sobrestado ou aguardando o desfecho de tais processos penais ou contra-ordenacionais”(9).
Assim, o artigo 83.º-B do EMJ, sob a epígrafe “caducidade do procedimento disciplinar”, acaba por estipular um prazo próprio de caducidade que se identifica (equilibra, harmoniza e limita) com o prazo supra referido previsto para a prescrição do procedimento disciplinar (vide artigo 178.º da LGTFP): 1 – O direito de instaurar procedimento disciplinar caduca passado um ano sobre a data em que a infração tenha sido cometida (...) 3 – Quando o facto qualificado como infração disciplinar seja também considerado infração penal, o direito previsto no n.º 1 tem o prazo de prescrição e o regime estabelecidos na lei penal.
Assim, o direito de instaurar um determinado procedimento disciplinar tem um prazo fixo e taxativo de um ano (por referência ao número 1 do referido normativo), sendo que existe uma previsão de caducidade do procedimento (por referência ao número 2 do referido normativo) caso não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 60 dias.
Existe aqui um ponto importante que é mister desde já realçar: é que este prazo previsto no número 1 constitui um prazo de caducidade que faz operar o instituto, mas cuja verificação, como veremos, constitui também condição sine qua non para preenchimento da possibilidade de extensão prevista no número 3 do referido normativo – a possibilidade de extensão do prazo, prevista no número 3, apenas se aplicará ao prazo referido e previsto no número 1 do mencionado normativo.
Feito este breve excurso de enquadramento, resulta assim que existe a necessidade agora de aquilatar, concretamente, como se encontra prevista a possibilidade de extensão do prazo de prescrição do procedimento criminal ao processo disciplinar através do número 3 do artigo 83.º-B do EMJ. De facto, o número 3 do artigo 83.º-B do EMJ consagra que 3 – Quando o facto qualificado como infração disciplinar seja também considerado infração penal, o direito previsto no n.º 1 tem o prazo de prescrição e o regime estabelecidos na lei penal. – possibilidade que já efluía do número 1 do artigo 178.º da LGTFP.
No entanto, a possibilidade desta extensão obedece a duas ordens de requisitos. Um primeiro requisito de ordem sistemática, uma vez que este número 3 não deve (não pode) ser lido e interpretado de forma independente dos anteriores números do normativo citado. Como vimos, o direito de instaurar um determinado procedimento disciplinar tem um prazo fixo e taxativo de um ano, sendo que existem duas cláusulas de caducidade previstas no mencionado normativo: mas, concretamente, essa verificação de caducidade prevista no número 1 do mencionado dispositivo, como mencionado supra, é condição sine qua non para que possa haver o preenchimento da possibilidade de extensão prevista no número 3 do referido normativo. Assim, só se o procedimento não for instaurado no tempo próprio (um ano) e sob as condições previstas no número 1 do artigo 83.º-B, é que, eventualmente, o mecanismo ínsito e previsto no número 3 poderá actuar.
Mas a utilização desta prerrogativa, verificando-se essa primazia lógica, tem sempre que ser feita cum grano salis uma vez que pode consubstanciar uma subversão do(s) sistemas disciplinar e penal com a reactivação de processos disciplinares que materialmente estão caducados (instaurados para lá do prazo máximo de um ano), mas que, com a aplicação do mecanismo do número 3, acabam por renovar-se formalmente uma vez que irão beneficiar dos prazos mais alargados da prescrição penal.
De facto, e recuperando o que supra se acabou de expor a propósito da autonomia, só quando o procedimento disciplinar foi instaurado para lá daquele prazo (i.e. de 01 ano) é que se poderá considerar uma possível extensão do regime da prescrição (caducidade do direito de instaurar o procedimento disciplinar).
Por outro lado, existe também um requisito de qualificação e que se encontra previsto na própria letra da lei consagrada no número 3 do artigo 83.º do EMJ: é necessário que haja a identidade dos factos e, mais, que o facto disciplinar seja também considerado infração penal. A dificuldade, aqui, está no próprio pacto de qualificação.
O que se entende como “considerado”? Bastará um juízo inicial de índole penal sobre uma determinada factualidade para que aquela também possa ser considerada como infracção penal? Ter-se-á que bastar com um grau médio de qualificação, inerente a um processo de acusação, ainda que, como saibamos, possa haver mesmo nessa sede deficiência nesse processo de qualificação estando o mesmo ainda sujeito às etapas subsequentes da instrução e julgamento (e sempre sujeito aos princípios basilares processuais penais de defesa do(s) arguido(s))? E quando não existir, sequer, acusação no âmbito do processo criminal, quando o MP se posicione no sentido (qualifique) aqueles factos como não constituindo infracção penal – antevendo-se que não existe o mínimo de substracto que possa suportar as pretensões de utilização deste mecanismo de extensão do prazo prescricional no âmbito do procedimento disciplinar?
Para a densificação desta questão, é basilar o entendimento propugnado pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA) no Acórdão de 07.06.2005 (relativo ao Proc. n.º 0374/05) em que consagra que a “«prova dos factos integrantes da infração disciplinar cujo ónus impende sobre a entidade administrativa que exerce o poder disciplinar, através do instrutor do processo, tem de atingir um grau de certeza que permita desferir um juízo de censura baseado em provas convincentes para um apreciador arguto e experiente, de modo a ficar garantida a segurança na aplicação do direito sancionatório».”
Existem, pelo menos num plano teórico, desde logo, vários requisitos de concretização do procedimento que podemos retirar deste Acórdão:
i) Existe um ónus de prova dos factos integrantes da infração disciplinar que impende, naturalmente, sobre a entidade administrativa que exerce o poder disciplinar – mas esse papel é centrado concretamente na figura do instrutor do processo que tem um papel especial de fundamentação, não só no âmbito do próprio procedimento disciplinar, mas também no que retira (qualifica) do âmbito do próprio processo penal;
ii) Daí que aquele instrutor tenha que fazer também um juízo, em abstracto, sobre os factos que podem também preencher os tipos de ilícitos criminais: mas essa consideração tem que atingir um grau de certeza que permita desferir um juízo de censura;
iii) E esse esforço tem ainda que ser baseado em provas convincentes – i.e. tem que ser baseado num lastro probatório que permita a imputação de infracções disciplinares mas que, para eventual aplicação da possibilidade de extensão prescricional, permita também a qualificação daqueles comportamentos como ilícitos criminais.
Daqui resulta que, portanto, nesse processo de qualificação dos factos para aplicação da extensão dos prazos prescricionais, deve o instrutor, em abstracto, subsumir os factos em questão aos diferentes tipos legais para os poder qualificar como preenchendo ilícitos criminais. E, mais, se tal imputação se consubstancia, ainda, numa mera existência de indícios, em abstracto, que podem no limite ser aptos configurar a prática daqueles ilícitos criminais, sempre deverá o instrutor do processo disciplinar indicar, de forma fundamentada, se existe, ou não, o preenchimento dos elementos tipo dos ilícitos criminais em questão.
E, num plano prático, não havendo um critério doutrinal/jurisprudencial unânime entendemos que, pelo menos, deverá existir um grau de certeza na consideração (qualificação) da infracção que não se bastará com a mera ou simples indiciação vaga e não fundamentada, ou, num certo sentido, com a ultrapassagem daquilo que é o processo qualificativo existente em sede do processo criminal: i.e. não se admitindo que haja qualificação no âmbito do procedimento disciplinar quanto não exista qualificação no âmbito do processo crime. Este é o sentido mais conforme à prerrogativa de “também consubstanciar” presente nos artigos 178.º da LGTF e no número 3 do artigo 83.º-B do EMJ. De facto, a activação de tal regime não pode ser feita para lá do que é essa barreira ou limite qualificativo de matéria, competência e especialidade que é feito em sede do processo-crime. Sendo que não havendo essa qualificação – por ter o MP qualificado os factos como não tendo relevância penal, ou por não ter acusado ou por ter arquivado o processo – não há possibilidade de activação do referido mecanismo.
Em conclusão, se o prazo natural de prescrição é de 1 ano, confirmado pela articulação do artigo 178.º da LGTFP e do artigo 83.º e 83.º-B do EMJ, neste caso de estudo concreto uma possível extensão do prazo prescricional por referência aos limites penais não pode ser feita de forma arbitrária. E não pode, pelas seguintes razões:
A. Existe uma construção de ordem sistemática que faz com que este número 3 não deva/possa ser lido e interpretado de forma independente dos números precedentes (i.e. do número 1 do artigo 83.º-B do EMJ) – só se se verificar a caducidade da instauração do procedimento disciplinar, nos termos do número 1 do artigo 83.º-B do EMJ, é que pode operar uma eventual prerrogativa de extensão dos prazos previstos no número 3;
B. Só se os factos tiverem lastro penal – i.e. se forem qualificados como também preenchendo ilícitos criminais - é que poderá haver uma possibilidade de extensão nos termos e efeitos do número 3 do artigo 83.º-B do EMJ;
C. Pelo que, a qualificação havida no processo-crime que não considere determinados factos como preenchendo determinado ilícito criminal – porque não existem indícios suficientes ou os mesmos não são determinantemente suportados pela prova recolhida–, feita a um nível de especialidade, imediação e competência material, não pode ser suprida (ou substituída) em sede de procedimento disciplinar, não havendo a possibilidade de extensão prescricional nos termos do artigo mencionado.
D. E, por último, até por referência ao princípio da subsidiariedade do processo penal, sempre a possibilidade de extensão deverá ser especialmente fundamentada nos termos dos requisitos anteriores
Se se permitisse a utilização de mecanismos de extensão do prazo prescricional nos casos em que não existe acusação no processo-crime, estar-se-ia, no fundo, a desvirtuar o próprio momento de qualificação dos factos como eventualmente consubstanciadores de qualificação penal que é fundamental: permitindo ao decisor do procedimento disciplinar instrumentalizar o mecanismo de extensão do prazo prescricional, ultrapassando a fronteira da materialidade, flexibilizando o instrumento de forma a albergar situações que, ab initio, não foram previstas pelo legislador, nem, tão pouco, pelo espírito das próprias leis. Em violação, também, do lastro de prerrogativas constitucionais de âmbito penal supra referidas, que são uma herança de princípios fundamentais de protecção dos arguidos.
De facto, no limite, uma errada utilização deste mecanismo permitiria ao decisor qualificar como infrações criminais determinados factos que não são reconhecidos como tal pelos titulares do direito de ação penal, esvaziando os normativos supra citados, nomeadamente o instituto da caducidade da infração disciplinar previsto no artigo 83º-B do EMJ. No fundo teríamos um regime flexível ao dispor do decisor que poderia, para superar as eventuais fragilidades do procedimento disciplinar, invocar sem qualificar de forma fundamentada determinada conduta como infração criminal - mesmo nos casos em que não tenha sequer havido acusação, ou mesmo em casos de arquivamento do processo- para que, a partir desse momento, se pudesse aplicar o prazo e regime do tipo de crime em causa, ainda que o mesmo não venha a ser reconhecido por quem detém a competência para a acção penal.
E este o grande perigo: o momento técnico, que exige preparação específica e conhecimentos aprofundados do sistema de princípios de direito processual penal, da qualificação e subsunção dos factos aos eventuais ilícitos típicos, fica nas mãos do decisor disciplinar que pode, inclusive, servir-se dessa prerrogativa para aplicar a extensão propugnada e, inclusive, superar deficiências no momento de instauração do procedimento disciplinar (a perda de prazo, por exemplo, e consequente caducidade) – com a violação de um conjunto lastro de direito de defesa do Arguido (com especial relevância para o princípio da presunção da inocência do arguido e a reserva da competência em matéria de subsunção criminal – artigos 32.º n.º 2 e artigos 202.º n.º1 e 211.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa; ferindo, também o princípio da segurança jurídica, no seu plano operativo consubstanciado no mecanismo da prescrição, como supra suficientemente se expôs).
FONTE:
1.Cfr. Antunes, Maria João. Direito Penal, “Direito Processual Penal e Direito da Execução das Sanções Privativas da Liberdade e Jurisprudência Constitucional” in Revista Julgar, n.º 21 – 2013, p. 89 e ss: “Na Constituição da República Portuguesa há um número significativo de normas e princípios que incidem expressamente sobre matéria penal. Integram-se na constituição penal escrita normas como as contidas nos artigos 24.º, n.º 2, 25.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 29.º, n.os 1 a 4, 30.º, n.os 1 a 5 1, 33.º, n.os. 3 a 6 2, 117.º, n.º 3, 157.º, n.º 1, 165.º, n.os 1, alínea c), e 2, e 282.º, n.os 1 e 3).”.
2.Cfr. Antunes, M., ob. cit., p.90. “E princípios que, apesar de não escritos, integram o “bloco da constitucionalidade”, na medida em que são reconduzíveis ao programa normativo constitucional, surgindo como formas de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente explanados. Na tarefa de intérprete da Constituição que lhe está cometida, o Tribunal Constitucional chegou a três parâmetros fundamentais de controlo da constitucionalidade de normas penais: o princípio jurídico-constitucional do “direito penal do bem jurídico” 4; o princípio jurídico-constitucional da culpa; e o princípio jurídico-constitucional da proporcionalidade das sanções penais”.
3. A designada constituição penal é constituída pelos seguintes princípios: artigo 29.º - Principio da legalidade criminal; artigo 165.º/1, alínea c), e 2 - Princípio da reserva legal; artigo 29.º/1 - Princípio da irretroatividade da lei penal; artigo 29.º/4 - Princípio da aplicação da lei penal mais favorável; artigo 29.º/5 - Princípio ne bis in idem; artigo 30.º/1 - Proibição da prisão perpétua; Artigo 32.º- Garantias do processo criminal; artigo – 32.º/ 2; Presunção da inocência do arguido e princípio da celeridade processual; artigo 32.º/ 5 - Princípio do acusatório e do contraditório; princípio do “direito penal do bem jurídico” - art 18.º/2; princípio da culpa nullum crimen sine culpa” ligado à dignidade humana e ao Estado de Direito - artigos 1.º, 18.º/ 2 e 27.º; o princípio da proporcionalidade e adequação - art 18.º/2; o princípio da subsidiariedade do direito penal ultima ratio do direito penal - art 2.º e 18.º/2; o princípio da investigação ligado ao art. 32.º/ 5 (princípio do acusatório) – todos os artigos da Constituição da República Portuguesa.
4. Cfr. Antunes, M., ob. cit., p.91 - “O princípio jurídico-constitucional do “direito penal do bem jurídico”, enquanto parâmetro de controlo da constitucionalidade de normas incriminatórias a partir dos critérios da dignidade penal do bem jurídico e da necessidade da intervenção penal (da carência de tutela penal), começou por ser fundado nos princípios constitucionais da justiça e da proporcionalidade, enquanto princípios decorrentes da ideia de Estado de direito democrático, consignada no artigo 2.º da Constituição.”
5. Os citados princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança assumem-se como princípios classificadores do Estado de Direito Democrático, exigindo um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas a que está imanente uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado.
6. O Direito disciplinar e o Direito penal protegem fins diferentes e surgem com diferentes fundamentos. O direito penal é um direito de ultima ratio, que protege um núcleo de bens jurídicos que, ética e socialmente, necessitam dessa protecção, por parte do Estado em relação à comunidade que asseguram a convivência – os considerados bens jurídicos fundamentais. O direito disciplinar encontra-se delimitado pela organização em causa, com direitos e deveres unidos por esse vínculo jurídico-laboral. São, portanto, duas formas de repressão distintas, que decorrem separadamente, e que não se afetam uma à outra , se respeitados os princípios jurídicos fundamentais aplicáveis e os prazos de prescrição fixados para o direito sancionatório de natureza disciplinar, que são mais curtos do que os fixados para o sancionamento penal - Nesse sentido, cfr. BELEZA DOS SANTOS, J. Ensaio Sobre a Introdução ao Direito Criminal, 1968, Coimbra, Atlântida, pp. 115 e 116; CORREIA, E. Direito Criminal, II, Coimbra, 1992, p. 5; VASCONCELOS ABREU, L. Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Português Vigente: As Relações com o Processo Penal”, Almedina, 1993.
7. Nesse sentido, veja-se FERNANDA NEVES, A., O Direito Disciplinar da Função Pública, Volume ii, 2007, dissertação de doutoramento, inédito, disponível e acessível para consulta online na presente data in https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/164/2/ulsd054618_td_vol_2.pdf
8. Ainda, neste sentido, CAETANO, M., Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 9ª ed., p. 777 e seguintes, e 10.ª edição, reimpressão, pág. 805, e “Do Poder Disciplinar...”, pp. 43/44. e LEAL-HENRIQUES, M., Procedimento Disciplinar. Função Pública. Outros Estatutos. Regime de Férias, Faltas e Licenças. 4.ª edição, 2002. Lisboa, Rei dos Livros, pp. 93 e passim, e CAVALEIRO, V., O poder disciplinar e as garantias de defesa do trabalhador em funções públicas, dissertação de Mestrado da Escola, de Direito da Universidade do Minho, Abril de 2017, disponível em https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/52128/1/Vasco%20Jos%C3%A9%20da%20Silva%20Cavaleiro.pdf
9. Cfr. Parecer n.º INF_DSAJAL_LIR_5529/2017 de 23-06-2017, da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, disponível em https://www.ccdr-n.pt/storage/app/media/files/ficheiros_ccdrn/administracaolocal/da_possibilidade_de_suspensao_de_processo_disciplinar_na_pendencia_de_pr.pdf