Health Clubs e Ginásios: a Eterna Fidelização
Com a alarmante progressão da pandemia surgiu a necessidade de voltar a confinar e com o país a “meio gás” eram espectáveis repercussões negativas a vários níveis, especialmente no que respeita à contratação que nunca viu o seu regime tão afetado. Para além dos impactantes efeitos dramáticos na economia que se irão certamente repercutir na esfera de todos os consumidores, há também uma panóplia de questões em torno da manutenção em vigor dos contratos e, aqui em especial, a contratualização de ginásios e health clubs.
Sucede que, com o encerramento dos ginásios, por força do novo confinamento, muitos ainda continuam a usufruir das mensalidades contratadas, em virtude das cláusulas de fidelização. Porém, estas entidades deixaram de poder cumprir com o objeto contratual principal, isto é, a disponibilização do local e dos meios para o exercício físico. Ainda que este incumprimento não resulte da culpa do profissional, o consumidor não deverá estar obrigado a proceder ao pagamento da prestação. Ademais, a previsão de cláusulas de força maior em ordem a imputar ao consumidor o risco da verificação de um conjunto de eventos imprevisíveis, permitindo ao profissional desonerar-se de responsabilidades, não é permitido por lei.
Contudo, tem sido notório o esforço dos ginásios em diversificar a sua oferta, permitindo aos seus clientes frequentar aulas à distância, através de plataformas eletrónicas. Porém, pela impossibilidade de prestação do serviço nos moldes que as partes inicialmente contrataram, não nos parece que este modo de atuação possa de forma alguma substituir o modo presencial contratado, e ainda menos que venha a legitimar o profissional a continuar a cobrar o pagamento das mensalidades, exceto se, houver consentimento expresso e escrito nesse sentido.
Desta forma, o consumidor quando contrata, está a fazê-lo atendendo às circunstâncias que vivencia no momento. Porém, durante a vigência do contrato, pode ocorrer que as circunstâncias que determinaram a vontade de contratar se alterem.
Será a pandemia fundamento bastante para uma resolução com justa causa por via da alteração anormal das circunstâncias? Caso assim não se entenda, deve, por força desta alteração, ocorrer uma suspensão contratual, isto é, suspender o contrato até que volte a ser seguro frequentar as instalações do ginásio?
A lei, até à data, não nos oferece uma resposta inócua. No entanto, é possível extrair um resquício daquela que poderá ser a vontade do legislador do 437.º do Código Civil que consagra uma exceção legal ao princípio pactasuntservanda. Isto porque, com a crise gerada pela pandemia, parece-nos que este princípio passou a ser a exceção e não a regra, claro está, sempre dentro dos parâmetros da boa-fé negocial.
Se atentarmos na letra da lei, quando a mesma se refere às «circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar» percebemos de imediato que se as condições envolventes não fossem aquelas que ocorriam à data da contratação, o consumidor não teria contratado. Repare-se que, quando o consumidor contratou, e apenas nos referimos a contratos celebrados antes da pandemia, não se colocavam em causa as atuais questões de saúde pública.
No que respeita ao segundo requisito previsto pela norma, a alteração anormal, imprevisível e significativa, dúvidas não subsistem de que estamos perante uma situação que escapa ao controlo de ambas as partes.
Ademais, requer-se que esta alteração torne o cumprimento da obrigação ofensivo dos princípios da boa fé e quanto a isto parece-nos que manter alguém que se encontra impossibilitado de cumprir, vinculado a um contrato sem que dele retire qualquer benefício, apenas porque se encontra fidelizado, é também ele atentatório aos princípios da boa-fé e liberdade contratual.
É ainda necessário que exista uma parte lesada para a aplicação deste instituto, e na verdade talvez seja este o requisito mais difícil de compreender, uma vez que, não existe apenas uma parte lesada, mas duas. Porém, no que concerne à condição do profissional, outras medidas hão-de ser implementadas, tais como apoios ou subsídios concedidos pelo Estado na tentativa de colmatar esses mesmos prejuízos. Já no que respeita ao consumidor, nenhum apoio lhe será conferido certamente em prol do não uso do ginásio, para além de, naturalmente, o poder económico de um profissional ser muito superior ao do consumidor.
Por último, é ainda exigível que as obrigações assumidas não estejam cobertas pelos riscos próprios do contrato e, mais uma vez, estamos perante um conceito indeterminado, o que dificulta perceber o que se pode incluir dentro do próprio risco do contrato, mas é certo, que até hoje, não se tem tido em conta a previsão de questões pandémicas nos contratos de ginásio, pela anormalidade a elas associadas.
Dada a situação que atualmente se vivencia, a nosso ver, e salvo melhor opinião, urge, mais que nunca, repensar o recurso a este mecanismo para a salvaguarda do consumidor que está a ver a sua posição a fragilizar-se, por circunstâncias que o extrapolam.
Contudo, tem sido notório o esforço dos ginásios em diversificar a sua oferta, permitindo aos seus clientes frequentar aulas à distância, através de plataformas eletrónicas. Porém, pela impossibilidade de prestação do serviço nos moldes que as partes inicialmente contrataram, não nos parece que este modo de atuação possa de forma alguma substituir o modo presencial contratado, e ainda menos que venha a legitimar o profissional a continuar a cobrar o pagamento das mensalidades, exceto se, houver consentimento expresso e escrito nesse sentido.
Desta forma, o consumidor quando contrata, está a fazê-lo atendendo às circunstâncias que vivencia no momento. Porém, durante a vigência do contrato, pode ocorrer que as circunstâncias que determinaram a vontade de contratar se alterem.
Será a pandemia fundamento bastante para uma resolução com justa causa por via da alteração anormal das circunstâncias? Caso assim não se entenda, deve, por força desta alteração, ocorrer uma suspensão contratual, isto é, suspender o contrato até que volte a ser seguro frequentar as instalações do ginásio?
A lei, até à data, não nos oferece uma resposta inócua. No entanto, é possível extrair um resquício daquela que poderá ser a vontade do legislador do 437.º do Código Civil que consagra uma exceção legal ao princípio pactasuntservanda. Isto porque, com a crise gerada pela pandemia, parece-nos que este princípio passou a ser a exceção e não a regra, claro está, sempre dentro dos parâmetros da boa-fé negocial.
Se atentarmos na letra da lei, quando a mesma se refere às «circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar» percebemos de imediato que se as condições envolventes não fossem aquelas que ocorriam à data da contratação, o consumidor não teria contratado. Repare-se que, quando o consumidor contratou, e apenas nos referimos a contratos celebrados antes da pandemia, não se colocavam em causa as atuais questões de saúde pública.
No que respeita ao segundo requisito previsto pela norma, a alteração anormal, imprevisível e significativa, dúvidas não subsistem de que estamos perante uma situação que escapa ao controlo de ambas as partes.
Ademais, requer-se que esta alteração torne o cumprimento da obrigação ofensivo dos princípios da boa fé e quanto a isto parece-nos que manter alguém que se encontra impossibilitado de cumprir, vinculado a um contrato sem que dele retire qualquer benefício, apenas porque se encontra fidelizado, é também ele atentatório aos princípios da boa-fé e liberdade contratual.
É ainda necessário que exista uma parte lesada para a aplicação deste instituto, e na verdade talvez seja este o requisito mais difícil de compreender, uma vez que, não existe apenas uma parte lesada, mas duas. Porém, no que concerne à condição do profissional, outras medidas hão-de ser implementadas, tais como apoios ou subsídios concedidos pelo Estado na tentativa de colmatar esses mesmos prejuízos. Já no que respeita ao consumidor, nenhum apoio lhe será conferido certamente em prol do não uso do ginásio, para além de, naturalmente, o poder económico de um profissional ser muito superior ao do consumidor.
Por último, é ainda exigível que as obrigações assumidas não estejam cobertas pelos riscos próprios do contrato e, mais uma vez, estamos perante um conceito indeterminado, o que dificulta perceber o que se pode incluir dentro do próprio risco do contrato, mas é certo, que até hoje, não se tem tido em conta a previsão de questões pandémicas nos contratos de ginásio, pela anormalidade a elas associadas.
Dada a situação que atualmente se vivencia, a nosso ver, e salvo melhor opinião, urge, mais que nunca, repensar o recurso a este mecanismo para a salvaguarda do consumidor que está a ver a sua posição a fragilizar-se, por circunstâncias que o extrapolam.