O tempo (esse grande escultor)1 e o contrato
Diogo Leite de Campos
Professor catedrático e Advogado
O problema da influência no contrato do decurso do tempo não se põe naturalmente para os contratos ditos instantâneos que é presumido esgotarem-se no momento da sua celebração com as prestações realizadas.
Mas já assim não é nos contratos duradouros, cuja execução se prolonga no tempo, por vezes por dezenas de anos. Nestes, o decurso do tempo afeiçoa, esculpe a seu modo as partes, os seus interesses, os seus valores, o próprio significado das palavras e das frases, o objeto do contrato.
Esta escultura produzida pelo tempo tem vindo a ser esquecida ou rejeitada do mundo do Direito, para preservar intocado o texto do contrato.
Há aqui uma cultura social e jurídica determinante: o ser humano continua a ser, como para Hobbes e tantos outros, o lobo do ser humano, rejeitando qualquer reequilíbrio. O contrato começaria por ser um choque de interesses egoístas que só acalmará por um tratado entre as duas “potências inimigas”. Tratado que tudo deve regular e prever para evitar a continuação da guerra.
Assim, o contrato seria lei entre as partes, imperativa e cogente, suscetível de sere aplicada automática e rigorosamente a todas as situações presentes e futuras. Com um texto tão intocado como o texto da lei.
Diz-se que a associação entre o interesse pessoal e o altruísmo seria utopia, mito, ilusão, ou angelismo(2, 3, 4, 5 e 6,). A introdução da ética comportamental no contrato prejudicaria não só o contrato mas também a vida económica, em virtude da insegurança e incerteza que introduziria(7).
Contudo parece que esta teoria, vinda dos positivistas e individualistas desde o século XVII e dominante na Europa até hoje, tem sido sistematicamente posto em causa.
Temos aqui um positivismo contratual, como temos um positivismo legalista. Ambos assentes radicalmente na desconfiança do outro.
Nestas conceções aplicadas ao contrato, existem dois vícios de base.
O primeiro assenta no alegado carater predador e egoísta do ser humano.
O segundo, na possibilidade de prever o futuro, condensando-o num momento temporal através de normas estratificadas.
Culturas jurídicas muito ligadas a valores de certeza e de segurança, em si mesmas, afastadas da justiça, absolutizam aquelas como principal e decisivo ingrediente da justiça, pre-definida, para dar paz ao campo contratual e à sociedade pretensamente agitados por egoísmos desenfreados.
Assim, exigem um contrato completo, rejeitando a sua modificação por alteração das circunstâncias ou por mero ajustamento temporal, remetendo para a margem da lei contratual essa alteração determinada pela boa fé.
Haveria que prever tudo e tudo regular para obter a paz.
Este ponto de vista, do qual discordo, é muito espalhado, nomeadamente em França.
Repito que se trata de um positivismo contratual, semelhante ao hoje muito desacreditado mas muito praticado positivismo jurídico em geral.
Sendo as palavras e as frases naturalmente equívocas, escolher o que parece resultar do texto literal do contrato representa uma escolha entre outras. Não é necessariamente a vontade das partes ou o mais justo.
Depois, não me parece verdade que os contratantes sejam naturalmente predadores em potência.
Tanto a Filosofia como as neurociências ou a psicologia reconhecem a dignidade natural da pessoa, integrada por valores como o cuidado/amor, a razão, a liberdade e o reconhecimento da igualdade(8). Embora a prática de tais valores possa estar ocultada por modelos comunitários assentes na utilidade própria ou na dominação.
A pessoa é amor – “Feuerbach”.
Apesar de, por vezes, se fazer o mal que não se quer(9).
No caso de um contrato, os interesses das partes, ao contrário do que se pretende, não são opostos de início: são ajustados: ambos querem a transmissão da coisa, por ex., e a entrega do preço. Embora o caminho possa ser difícil.
Nos contratos duradouros as partes tentam prever e regular o futuro. O que é um objetivo impossível por o futuro ser imprevisível.
Aliás, no afã de tudo prever e regular, muitas normas tornam-se inconvenientes para ambas as partes e por vezes para aquela que se tinha querido proteger.
Os juristas anglo-saxónicos, em virtude do papel preponderante dos juízes nos seus sistemas, propõem por vezes que os contrato estejam abertos. Com espaços em branco e suficiente flexibilidade, abrindo espaços à adaptação pelos juízes. O que é dificultado pela menor conceitualização dos seus Direitos que implica que tudo seja descrito e regulado. Conceitos evidentes para um jurista “continental” exigem longas descrições na “common law”.
Julgo que no Direito continental, nomeadamente no português, o contrato aberto (à justiça e à evolução) tem o nome de contrato sindicado pela boa fé (10).Esta desconhecida, enquanto tal, na “common law”.
Esta boa-fé coadjuvada ou mesmo tipificada pela exigência do equilíbrio das prestações, pela proteção da vontade esclarecida das partes, pela obrigação de restituir o enriquecimento sem causa(11), pelas cláusulas gerais dos contratos, etc. E sobretudo pela presença da dignidade da pessoa jurisgénica(12); a afastar o positivismo a favor de um Direito feito pela pessoa e para a pessoa. Onde cada um vive com o outro, reconhece o outro como um igual e usa a sua liberdade para este outro (-eu).
A boa-fé é um principio/valor transversal a todo o ordenamento jurídico, muito valioso no campo dos contratos. Vai desde a convalidação do contrato à sua invalidade, começando a atuar na fase preliminar, passando ao momento da celebração e prosseguindo para a execução.
Gostaria de descrever a boa-fé em termos de empatia/simpatia de cada uma das partes pela outra.
“Outros exemplos de reação emotiva e de resposta cultural incluem, pelo lado positivo, o desejo de aliviar o sofrimento alheio e sentir prazer em descobrir em como consegui-lo; alegria que resulta de encontrar maneira de melhorar a vida dos outros, da oferta de bens materiais às invenções que resultem em felicidade(13).”
Mas prefiro apontar dois “mandamentos”: não faças aos outros o que não gostarias que te fizessem a ti”, como termo mínimo do relacionamento humano; “faz aos outros o que gostarias que te fizessem a ti” ,como critério saudável.
Mas para introduzir a boa-fé bem dentro do ordenamento jurídico, direi que é o complemento do princípio da liberdade contratual.
Esta última é uma liberdade incluída no regime dos “direitos da personalidade”. Assegurando ao seu titular, pessoa digna, a faculdade de gerir os seus bens e uma parte importante da sua atividade de acordo com o seu projeto de vida.
Mas a liberdade, também a liberdade contratual, é para os outros e para si próprio como outro. É para iguais.
Não aceito que uma liberdade, integrada na dignidade da pessoa, possa ser usada contra os outros ou a despeito dos outros. Quando a dignidade é cuidado/amor, reconhecimento da igualdade do outro.
Não se pode reconhecer a alguém uma zona de predação dos outros: pessoa digna não pode ser, não é, isto. Há que manter a liberdade mas no seu sentido de liberdade para os outros: esta é a sua verdade.
Assim, qualquer contrato, mesmo o mais blindado, fica em aberto.
Exemplifico com zonas apontadas como de aplicação corrente da boa-fé.
I. Vertente de ação e vertente de omissão
II.O cumprimento dos direitos e deveres contratuais
III Sanções contratuais
IV “Dolo facit…”
V Inexistência de sanção
VI Garantias
VII Normas contratuais “claras”.
VIII O controle da cláusula de preço
IX A interpretação criadora e corretora em virtude da boa fé.
X. A neutralização das cláusulas contratuais
XI A questão do controlo geral do conteúdo dos contratos em virtude da boa fé
XII.A boa fé e o comportamento das partes nos contratos validamente formados
XIII. Sanções do desrespeito à boa fé.
XIV Negociações paralelas
XV Intenção de não contratar
XVI Recusa de assinar o contrato
XVII Rutura das negociações
XVIII Negociação conjunta
XIX. A obrigação de diminuir os danos
ETC.
O tempo encarrega-se de esculpir os contratos com o cinzel da boa fé.
Notas:
1. Gloso aqui M. Yourcenar.
2. Ghestin, M. Fabre-Magnan, “Traité de Droit Civil”, Introduction Générale, esp. no. 103
3. PH. Malaurie,Cession d’actions, “La réticence dolosive en raison des circonstances, L’affaire des Grands Moulins de Paris”, anot.a Cass. Comm., 27 fev.1966, Bull. civ. IV, no.65, p. 50, D. 1996, esp. 520.
4. J. Cedras, “Liberté, égalité, contrat, le solidarisme contractuel et la doctrine devant la Cour de Cassation”, Rapport Cassation, 2003, p315.
5. D. Mazeaud, “Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle divise contractuelle?”, Mélanges François Terré, PUF, Dalloz, Paris, 1999, esp. p.604.
6. Ph. Malaurie, anot.. D. 1997, p.217.
7. L. Leveneur, “Le solidarisme contractuel : un mnythe, in Solidarisme contractuel”, dir. L. Guynbaume, e N. Nicod, Economica, Paris, 2004, p.175.
8. Vd. Diogo Leite de Campos, “A felicidade somos Nós”, Fundação Lusíada, Lisboa, 2019 e Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2019; Diogo Leite de Campos e Fátima Nancy Andrighi, “Pessoa, direitos e Direito”, Ed. Revista dos Tribunais, S. Paulo, 2021.
9. Vd. o depoimento de S. Paulo de Tarso em Romanos, 7,19.
10. Sobre esta, vd. Aymoré de Mello, “Dos direitos da personalidade ao principio da boa-fé objetiva nos contratos de Direito privado. Aproximações luso-brasileiras”, em publ. pela Lumen Juris, Rio de Janeiro.
11. Vd. Diogo Leite de Campos, “A subsidiariedade da obrigação de restituir o enriquecimento!, Almedina, Coimbra, 1974.
12. Diogo Leite de Campos e Fátima Nancy Andrighi, ob. cit., p.73 e segs.
13. Antonio Damásio, “A estranha ordem das coisas”, Circulo Leitores, Lisboa, 2017, p. 239
Mas já assim não é nos contratos duradouros, cuja execução se prolonga no tempo, por vezes por dezenas de anos. Nestes, o decurso do tempo afeiçoa, esculpe a seu modo as partes, os seus interesses, os seus valores, o próprio significado das palavras e das frases, o objeto do contrato.
Esta escultura produzida pelo tempo tem vindo a ser esquecida ou rejeitada do mundo do Direito, para preservar intocado o texto do contrato.
Há aqui uma cultura social e jurídica determinante: o ser humano continua a ser, como para Hobbes e tantos outros, o lobo do ser humano, rejeitando qualquer reequilíbrio. O contrato começaria por ser um choque de interesses egoístas que só acalmará por um tratado entre as duas “potências inimigas”. Tratado que tudo deve regular e prever para evitar a continuação da guerra.
Assim, o contrato seria lei entre as partes, imperativa e cogente, suscetível de sere aplicada automática e rigorosamente a todas as situações presentes e futuras. Com um texto tão intocado como o texto da lei.
Diz-se que a associação entre o interesse pessoal e o altruísmo seria utopia, mito, ilusão, ou angelismo(2, 3, 4, 5 e 6,). A introdução da ética comportamental no contrato prejudicaria não só o contrato mas também a vida económica, em virtude da insegurança e incerteza que introduziria(7).
Contudo parece que esta teoria, vinda dos positivistas e individualistas desde o século XVII e dominante na Europa até hoje, tem sido sistematicamente posto em causa.
Temos aqui um positivismo contratual, como temos um positivismo legalista. Ambos assentes radicalmente na desconfiança do outro.
Nestas conceções aplicadas ao contrato, existem dois vícios de base.
O primeiro assenta no alegado carater predador e egoísta do ser humano.
O segundo, na possibilidade de prever o futuro, condensando-o num momento temporal através de normas estratificadas.
Culturas jurídicas muito ligadas a valores de certeza e de segurança, em si mesmas, afastadas da justiça, absolutizam aquelas como principal e decisivo ingrediente da justiça, pre-definida, para dar paz ao campo contratual e à sociedade pretensamente agitados por egoísmos desenfreados.
Assim, exigem um contrato completo, rejeitando a sua modificação por alteração das circunstâncias ou por mero ajustamento temporal, remetendo para a margem da lei contratual essa alteração determinada pela boa fé.
Haveria que prever tudo e tudo regular para obter a paz.
Este ponto de vista, do qual discordo, é muito espalhado, nomeadamente em França.
Repito que se trata de um positivismo contratual, semelhante ao hoje muito desacreditado mas muito praticado positivismo jurídico em geral.
Sendo as palavras e as frases naturalmente equívocas, escolher o que parece resultar do texto literal do contrato representa uma escolha entre outras. Não é necessariamente a vontade das partes ou o mais justo.
Depois, não me parece verdade que os contratantes sejam naturalmente predadores em potência.
Tanto a Filosofia como as neurociências ou a psicologia reconhecem a dignidade natural da pessoa, integrada por valores como o cuidado/amor, a razão, a liberdade e o reconhecimento da igualdade(8). Embora a prática de tais valores possa estar ocultada por modelos comunitários assentes na utilidade própria ou na dominação.
A pessoa é amor – “Feuerbach”.
Apesar de, por vezes, se fazer o mal que não se quer(9).
No caso de um contrato, os interesses das partes, ao contrário do que se pretende, não são opostos de início: são ajustados: ambos querem a transmissão da coisa, por ex., e a entrega do preço. Embora o caminho possa ser difícil.
Nos contratos duradouros as partes tentam prever e regular o futuro. O que é um objetivo impossível por o futuro ser imprevisível.
Aliás, no afã de tudo prever e regular, muitas normas tornam-se inconvenientes para ambas as partes e por vezes para aquela que se tinha querido proteger.
Os juristas anglo-saxónicos, em virtude do papel preponderante dos juízes nos seus sistemas, propõem por vezes que os contrato estejam abertos. Com espaços em branco e suficiente flexibilidade, abrindo espaços à adaptação pelos juízes. O que é dificultado pela menor conceitualização dos seus Direitos que implica que tudo seja descrito e regulado. Conceitos evidentes para um jurista “continental” exigem longas descrições na “common law”.
Julgo que no Direito continental, nomeadamente no português, o contrato aberto (à justiça e à evolução) tem o nome de contrato sindicado pela boa fé (10).Esta desconhecida, enquanto tal, na “common law”.
Esta boa-fé coadjuvada ou mesmo tipificada pela exigência do equilíbrio das prestações, pela proteção da vontade esclarecida das partes, pela obrigação de restituir o enriquecimento sem causa(11), pelas cláusulas gerais dos contratos, etc. E sobretudo pela presença da dignidade da pessoa jurisgénica(12); a afastar o positivismo a favor de um Direito feito pela pessoa e para a pessoa. Onde cada um vive com o outro, reconhece o outro como um igual e usa a sua liberdade para este outro (-eu).
A boa-fé é um principio/valor transversal a todo o ordenamento jurídico, muito valioso no campo dos contratos. Vai desde a convalidação do contrato à sua invalidade, começando a atuar na fase preliminar, passando ao momento da celebração e prosseguindo para a execução.
Gostaria de descrever a boa-fé em termos de empatia/simpatia de cada uma das partes pela outra.
“Outros exemplos de reação emotiva e de resposta cultural incluem, pelo lado positivo, o desejo de aliviar o sofrimento alheio e sentir prazer em descobrir em como consegui-lo; alegria que resulta de encontrar maneira de melhorar a vida dos outros, da oferta de bens materiais às invenções que resultem em felicidade(13).”
Mas prefiro apontar dois “mandamentos”: não faças aos outros o que não gostarias que te fizessem a ti”, como termo mínimo do relacionamento humano; “faz aos outros o que gostarias que te fizessem a ti” ,como critério saudável.
Mas para introduzir a boa-fé bem dentro do ordenamento jurídico, direi que é o complemento do princípio da liberdade contratual.
Esta última é uma liberdade incluída no regime dos “direitos da personalidade”. Assegurando ao seu titular, pessoa digna, a faculdade de gerir os seus bens e uma parte importante da sua atividade de acordo com o seu projeto de vida.
Mas a liberdade, também a liberdade contratual, é para os outros e para si próprio como outro. É para iguais.
Não aceito que uma liberdade, integrada na dignidade da pessoa, possa ser usada contra os outros ou a despeito dos outros. Quando a dignidade é cuidado/amor, reconhecimento da igualdade do outro.
Não se pode reconhecer a alguém uma zona de predação dos outros: pessoa digna não pode ser, não é, isto. Há que manter a liberdade mas no seu sentido de liberdade para os outros: esta é a sua verdade.
Assim, qualquer contrato, mesmo o mais blindado, fica em aberto.
Exemplifico com zonas apontadas como de aplicação corrente da boa-fé.
I. Vertente de ação e vertente de omissão
II.O cumprimento dos direitos e deveres contratuais
III Sanções contratuais
IV “Dolo facit…”
V Inexistência de sanção
VI Garantias
VII Normas contratuais “claras”.
VIII O controle da cláusula de preço
IX A interpretação criadora e corretora em virtude da boa fé.
X. A neutralização das cláusulas contratuais
XI A questão do controlo geral do conteúdo dos contratos em virtude da boa fé
XII.A boa fé e o comportamento das partes nos contratos validamente formados
XIII. Sanções do desrespeito à boa fé.
XIV Negociações paralelas
XV Intenção de não contratar
XVI Recusa de assinar o contrato
XVII Rutura das negociações
XVIII Negociação conjunta
XIX. A obrigação de diminuir os danos
ETC.
O tempo encarrega-se de esculpir os contratos com o cinzel da boa fé.
Notas:
1. Gloso aqui M. Yourcenar.
2. Ghestin, M. Fabre-Magnan, “Traité de Droit Civil”, Introduction Générale, esp. no. 103
3. PH. Malaurie,Cession d’actions, “La réticence dolosive en raison des circonstances, L’affaire des Grands Moulins de Paris”, anot.a Cass. Comm., 27 fev.1966, Bull. civ. IV, no.65, p. 50, D. 1996, esp. 520.
4. J. Cedras, “Liberté, égalité, contrat, le solidarisme contractuel et la doctrine devant la Cour de Cassation”, Rapport Cassation, 2003, p315.
5. D. Mazeaud, “Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle divise contractuelle?”, Mélanges François Terré, PUF, Dalloz, Paris, 1999, esp. p.604.
6. Ph. Malaurie, anot.. D. 1997, p.217.
7. L. Leveneur, “Le solidarisme contractuel : un mnythe, in Solidarisme contractuel”, dir. L. Guynbaume, e N. Nicod, Economica, Paris, 2004, p.175.
8. Vd. Diogo Leite de Campos, “A felicidade somos Nós”, Fundação Lusíada, Lisboa, 2019 e Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2019; Diogo Leite de Campos e Fátima Nancy Andrighi, “Pessoa, direitos e Direito”, Ed. Revista dos Tribunais, S. Paulo, 2021.
9. Vd. o depoimento de S. Paulo de Tarso em Romanos, 7,19.
10. Sobre esta, vd. Aymoré de Mello, “Dos direitos da personalidade ao principio da boa-fé objetiva nos contratos de Direito privado. Aproximações luso-brasileiras”, em publ. pela Lumen Juris, Rio de Janeiro.
11. Vd. Diogo Leite de Campos, “A subsidiariedade da obrigação de restituir o enriquecimento!, Almedina, Coimbra, 1974.
12. Diogo Leite de Campos e Fátima Nancy Andrighi, ob. cit., p.73 e segs.
13. Antonio Damásio, “A estranha ordem das coisas”, Circulo Leitores, Lisboa, 2017, p. 239